3.6.3.2 Indirecte discriminatie

Een bijzondere vorm van ongeoorloofde ongelijke behandeling van gelijke gevallen is de indirecte discriminatie. Hiervan is sprake indien een regeling een kenmerk bevat dat op zich niet als discriminerend kan worden beschouwd, maar dat tot gevolg heeft dat feitelijk een groep van burgers wordt getroffen die een ander kenmerk gemeen hebben. In het feit dat juist die groep van burgers door de regeling wordt getroffen is dan het discriminerende karakter gelegen. Er is sprake van op indirecte wijze discrimineren van gelijke gevallen. Het kenmerk dat zij gemeen hebben is doorgaans een zgn. ‘verdacht’ criterium. Voorbeelden hiervan zijn te vinden in art. 1 Gw en art. 26 IVBPR: godsdienst, levensovertuiging, ras, geslacht enz.

Een bekend voorbeeld van indirecte discriminatie is het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 31 maart 1981, zaak 96/80, Jur. 1981, pag. 911, de zaak-Jenkins. In Art. 119, EEG-Verdrag is het beginsel van de gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid neergelegd. In een Engels bedrijf werd een onderscheid in beloning gemaakt al naargelang de werknemers in deeltijd of voltijd werkzaam waren. De deeltijdwerknemers kregen een uurloon dat 10% lager was dan dat van de voltijdwerknemers. Nagenoeg alle deeltijdwerkers waren vrouwen. Het hof besliste dat een verschil in beloning tussen voltijd- en deeltijdwerknemers slechts dan een door art. 119 EEG-Verdrag verboden discriminatie is, wanneer het in werkelijkheid enkel een indirect middel is om het loonpeil van deeltijdwerknemers te verlagen wegens de omstandigheid dat deze groep werknemers uitsluitend dan wel voornamelijk uit vrouwen bestaat. Er is geen strijd met het beginsel van gelijke beloning, zolang het verschil in beloning voor deeltijd- en voltijdarbeid zijn verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van het geslacht.1 Beide basiscriteria komen aldus weer aan de orde: indien de rechter vaststelt dat er sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen op basis van een indirect onderscheid, beoordeelt hij vervolgens of er een objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke be- handeling aanwezig is.2

In HR 4 november 1992, nr. 28135, BNB 1993/102 oordeelde de belastingkamer van de Hoge Raad voor het eerst over een geval van vermeende indirecte discriminatie, welke het gevolg zou zijn van een wettelijke regeling. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat er geen sprake was van schending van het gelijkheidsbeginsel: ‘Het vorenoverwogene brengt mee dat niet gezegd kan worden dat de bestreden regeling, ook indien het daaruit voor belanghebbende voortvloeiende nadeel, onder overigens gelijke omstandigheden, aanzienlijk meer vrouwen dan mannen zou treffen, een niet geoorloofde onderling ongelijke behandeling van mannen en vrouwen opleveren’. De twee basiscriteria komen hierin duidelijk naar voren. Daarbij is met name het eerste van belang:

Als er sprake is van een dergelijke indirecte ongelijke behandeling, toetst de rechter nog of de wetgever een objectieve en redelijke rechtvaardiging heeft voor de ongelijke behandeling. Alleen indien ook aan het tweede criterium niet is voldaan, is er sprake van indirecte discriminatie.

Een tweetal punten vraagt nadere aandacht. Ten eerste komt de vraag op of het voor indirecte discriminatie relevant is of de regelgever ook heeft beoogd om te discrimineren en uitsluitend ter verhulling van dat oogmerk een ogenschijnlijk neutraal kenmerk heeft genoemd. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG is duidelijk af te leiden dat zo’n oogmerk niet is vereist. In zijn conclusie bij de zaak-Teulings wijst A-G Mancini erop dat er een vermoeden van indirecte discriminatie bestaat zodra een schijnbare neutrale maatregel in feite in overwegende mate de werknemers van een van de beide geslachten betreft, zonder dat de bedoeling om te discrimineren behoeft te worden aangetoond.5 Uit HR 4 november 1992, nr. 28135, BNB 1993/102 is af te leiden dat ook de Hoge Raad een dergelijke lijn hanteert.6 Niet de intentie van de wetgever is beslissend, maar het feitelijke effect van de wettelijke regeling.7

Het tweede punt betreft de overweging van de Hoge Raad dat van indirecte discriminatie sprake is indien het uit een bepaalde regeling voortvloeiende nadeel aanzienlijk meer vrouwen dan mannen zou treffen. Er moet een duidelijke meerderheid van vrouwen zijn die door de regeling nadelig wordt getroffen. Ook dit element is vermoedelijk door de Hoge Raad ontleend aan de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG. Zowel met betrekking tot art. 119 EEG-Verdrag inzake het beginsel van de gelijke beloning van mannen en vrouwen8, als met art. 4, eerste lid van de Richtlijn nr. 79/7/EEG inzake het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van de sociale zekerheid9 gebruikt het Hof formuleringen in de zin van ‘aanzienlijk lager dan’.

Op het terrein van de beleidsregels heeft zich ook reeds een geval voorgedaan waarin het punt van indirecte discriminatie aan de orde kwam. Het betreft HR 6 juni 1990, nr. 25876, BNB 1990/299. Het bijzondere van dat geval was dat de Hoge Raad juist het effect van indirecte discriminatie van een bepaalde beslissing als argument gebruikte om niet op een ander vlak een ongelijke behandeling ongedaan te maken. Het verlenen van een bepaalde faciliteit in de sfeer van de alleenstaande-toeslag aan een bepaalde groep zou tot gevolg hebben dat aan de gelijke behandeling van gehuwd en ongehuwd samenwonenden afbreuk zou worden gedaan.