HvJ EU, 03-10-2019, nr. C-70/18

Voorafgaand aan de analyse zou ik drie inleidende opmerkingen willen maken.

In de eerste plaats bevat zowel artikel 7 van besluit nr. 2/76 als artikel 13 van besluit nr. 1/80 een volstrekt duidelijke standstillclausule, die de invoering verbiedt van nieuwe beperkingen voor de toegang tot de arbeidsmarkt van werknemers wier verblijf en arbeid op het grondgebied van de overeenkomstsluitende staten legaal zijn.17. Die bepalingen verbieden derhalve in algemene zin de invoering van nieuwe nationale maatregelen die tot doel of tot gevolg hebben dat aan de gebruikmaking door een Turks staatsburger van het vrije verkeer van werknemers op het nationale grondgebied strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden bij de inwerkingtreding van genoemde besluiten voor de betrokken lidstaat.18. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat artikel 7 van besluit nr. 2/76 ratione temporis van toepassing is op de nationale maatregelen die zijn ingevoerd in de periode van 20 december 1976 tot en met 30 november 1980, terwijl artikel 13 van besluit nr. 1/80 ratione temporis van toepassing is op de nationale maatregelen die zijn ingevoerd vanaf 1 december 1980.19. Daar de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling voortvloeit uit wetten en besluiten die zijn aangenomen na laatstgenoemde datum, valt zij uitsluitend binnen de temporele werkingssfeer van artikel 13 van besluit nr. 1/80. Ik zal die regeling dan ook enkel in het licht van die bepaling onderzoeken.

In de tweede plaats merk ik op dat het Hof niet wordt gevraagd of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling chronologisch gezien wel of niet een nieuwe beperking vormt, noch of zij wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang in de zin van de rechtspraak van het Hof. Dat zijn de eerste twee stappen van de toets die het Hof uitvoert om te bepalen of er sprake is van een nieuwe beperking die verenigbaar is met artikel 13 van besluit nr. 1/80.20. Het Hof wordt in casu enkel verzocht om zich uit te spreken over de noodzaak en de evenredigheid van de regeling. Hoewel het Hof uiteraard gebonden is door de vragen die de verwijzende rechter heeft geformuleerd, plaats ik toch vraagtekens bij de bewering dat de verplichting om mee te werken aan de afname van de biometrische gegevens, zonder meer een nieuwe beperking vormt. Uit het dossier blijkt namelijk dat vanaf 1965 biometrische gegevens konden worden afgenomen indien de ambtenaar die belast was met grensbewaking of met het toezicht op vreemdelingen, van oordeel was dat daarvoor gegronde redenen waren.21. In deze omstandigheden zou kunnen worden verdedigd dat de bepalingen van de in 2013 gewijzigde versie van de Vreemdelingenwet, die onder meer Turkse werknemers en hun gezinsleden verplichten om mee werken aan de afname van tien vingerafdrukken en een gezichtsopname, strikt genomen niet als een nieuwe beperking moeten worden beschouwd, maar eerder als een nieuwe technologische ontwikkeling met betrekking tot een identificatieverplichting die al vóór de inwerkingtreding van besluit nr. 1/80 in het Nederlandse recht bestond. Het bestaan van een dergelijke beperking zou dus in twijfel kunnen worden getrokken.

Evenwel kan niet worden voorbijgegaan aan het feit dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling niet uitsluitend voorschrijft dat de biometrische gegevens worden afgenomen, maar ook dat die gegevens worden verwerkt in een bestand dat door derden kan worden geraadpleegd voor diverse doeleinden, en dat die gegevens worden bewaard gedurende een periode die in de praktijk zeer lang kan uitvallen. De door mij genoemde nieuwe technologische ontwikkeling heeft geresulteerd in een mogelijke aantasting van de rechten van Turkse werknemers die rechtvaardigt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling wordt beschouwd als een beperking die ‘nieuw’ is in vergelijking met de omvang van de verplichting zoals die in 1965 was ingevoerd.

Bovendien heeft het Hof reeds aanvaard dat artikel 13 van besluit nr. 1/80 vanaf de datum van inwerkingtreding in de betrokken lidstaat van dit besluit de invoering verbiedt van nieuwe beperkingen van de uitoefening van het vrije verkeer van werknemers, met inbegrip van beperkingen betreffende de materiële en/of procedurele voorwaarden inzake de eerste toelating tot het grondgebied van deze lidstaat van Turkse staatsburgers die voornemens zijn aldaar van deze vrijheid gebruik te maken22., zoals het geval lijkt te zijn bij A. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling lijkt op het eerste gezicht dus wel degelijk binnen de materiële werkingssfeer van artikel 13 van besluit nr. 1/80 te vallen.23.

In de derde plaats wijs ik erop dat de verwijzende rechter zelf reeds het bestaan van twee dwingende redenen van algemeen belang heeft vastgesteld, namelijk enerzijds het voorkomen en bestrijden van identiteits- en documentfraude, en anderzijds het voorkomen, opsporen en onderzoeken van misdrijven. Die vaststelling moet door het Hof worden bevestigd. Het doel van voorkoming van identiteits- en documentfraude is immers vergelijkbaar met het doel van voorkoming van illegale binnenkomst en illegaal verblijf, en zelfs met het doel van een efficiënt beheer van de migratiestromen, waarbij het Hof deze twee doelen reeds als dwingende reden van algemeen belang heeft gekwalificeerd.24. Het doel van het voorkomen, opsporen en onderzoeken van misdrijven is bij mijn weten weliswaar nog niet door het Hof erkend als een dwingende reden van algemeen belang in de context van de Associatieovereenkomst, maar het moet worden beschouwd als een uitvloeisel van het doel van handhaving van de openbare orde, dat volgens artikel 14, lid 1, van besluit nr. 1/8025. een nieuwe beperking kan rechtvaardigen en daarmee een legitiem doel is.

Na deze inleidende opmerkingen zal ik thans de eerste vraag onderzoeken.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, die voorziet in het verwerken en bewaren van biometrische gegevens van derdelanders, waaronder Turkse werknemers en hun gezinsleden, teneinde identiteits- en documentfraude te voorkomen en te bestrijden, niet verder gaat dan nodig is om het nagestreefde legitieme doel te bereiken. De verwijzende rechter vraagt zich af of in dit verband de bewaartermijn een factor is die in aanmerking moet worden genomen. Bij deze vraag gaat het dus erom dat wordt vastgesteld of de nieuwe beperking, namelijk de voor Turkse staatsburgers geldende verplichting om mee te werken aan het afnemen van hun biometrische gegevens met het oog op verdere registratie en verwerking in de vreemdelingenadministratie, gerechtvaardigd is in de zin van artikel 13 van besluit nr. 1/80.

De belangrijkste kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling laten zich als volgt samenvatten. Staatsburgers van derde landen zijn, uitzonderingen daargelaten26., verplicht om mee te werken aan het afnemen van tien vingerafdrukken en een gezichtsopname wanneer wordt overwogen om aan hen een machtiging tot voorlopig verblijf te verlenen. Die machtiging wordt afgegeven in de vorm van een sticker in het geldige reisdocument. Die sticker bevat de biometrische gegevens van de houder van de machtiging tot voorlopig verblijf. Twee van de vingerafdrukken zullen worden opgeslagen op de verblijfsvergunning die de betrokkene bij aankomst in Nederland zal ontvangen. Daarnaast worden alle afgenomen gegevens opgeslagen in het biometrieregister voor de vreemdelingenketen, dat een onderdeel is van de vreemdelingenadministratie. Dat vreemdelingenbestand, inclusief het register, is slechts toegankelijk voor specifiek daartoe gemachtigde medewerkers van de autoriteiten die betrokken zijn bij de uitvoering van het nationale vreemdelingenbeleid, dat wil zeggen in beginsel voor de medewerkers van diplomatieke en consulaire posten in het kader van hun taakuitoefening. De ontvangende autoriteiten kunnen alleen gegevens verifiëren, in voorkomend geval door het bestand te raadplegen. De invoering van het biometrieregister als onderdeel van de vreemdelingenadministratie beantwoordt aan de noodzaak om niet alleen de identiteit te kunnen vaststellen van de persoon die het reisdocument in zijn bezit heeft en presenteert, maar ook te kunnen nagaan of de houder van de machtiging tot voorlopig verblijf dezelfde persoon is als degene die de desbetreffende aanvraag heeft gedaan. Door de gegevens van de aanvrager te vergelijken met de gegevens die reeds in het bestand zijn opgeslagen, kunnen de autoriteiten zich bovendien ervan vergewissen dat de aanvrager niet reeds een aanvraag heeft ingediend onder een andere identiteit, noch eerder illegaal op het Nederlandse grondgebied heeft verbleven. De gegevens worden in het bestand bewaard gedurende een periode van vijf jaar, te rekenen vanaf een van de volgende momenten: de afwijzing van de aanvraag voor een machtiging tot voorlopig verblijf, de datum van vertrek uit Nederland indien een rechtmatig verblijf is geëindigd, of het aflopen van de geldigheidsduur van een inreisverbod of een ongewenstverklaring. De biometrische gegevens worden meteen vernietigd indien de betrokkene tot Nederlander wordt genaturaliseerd. De relatief lange bewaartermijn zou zijn verklaring vinden in het doel van voorkoming van identiteitswisselingen, aangezien een dergelijke identiteitswisseling kan plaatsvinden nadat de betrokkene zijn verblijf op het Nederlandse grondgebied heeft beëindigd.

Om de gestelde vraag te beantwoorden, moet om te beginnen worden opgemerkt dat biometrische gegevens gevoelige persoonsgegevens zijn, waarvan het gebruik en de verwerking aan regels moeten worden gebonden. Die gegevens worden als zodanig beschermd door artikel 8 van het Handvest. Hun rol bij de identificatie van personen is in de rechtspraak van het Hof reeds erkend. Met name heeft het Hof reeds geoordeeld dat vingerafdrukken onder het begrip ‘persoonsgegevens’ vallen, daar zij objectief gezien unieke informatie geven over natuurlijke personen, en het mogelijk maken deze personen precies te identificeren.27. De Uniewetgever heeft bepaald dat dit soort gegevens mag worden gebruikt met het oog op de vaststelling van de identiteit van burgers van de Unie28. of van derdelanders29.. Voorts moeten de afname van de vingerafdrukken door de nationale autoriteiten en de opslag daarvan in de sticker en in de vreemdelingenadministratie worden beschouwd als een verwerking van persoonsgegevens, die eveneens aan regels is gebonden.30.

Elke verwerking van persoonsgegevens door een derde kan een aantasting van het recht op bescherming van persoonsgegevens opleveren.31. De uitzonderingen op de bescherming van persoonsgegevens en de beperkingen daarvan moeten binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke blijven.32. Tegen de achtergrond van deze overwegingen zal dus moeten worden onderzocht of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling noodzakelijk en evenredig is. Daartoe zal moeten worden nagegaan of de afname en de opslag van de betrokken gegevens noodzakelijk zijn om het beoogde doel te bereiken, en zullen daarnaast de aard van die gegevens, de hoeveelheid ervan en de bewaartermijn moeten worden onderzocht, alsmede de voorwaarden waaronder de gegevens uit het bestand kunnen worden geraadpleegd.

Zoals ik reeds heb opgemerkt, lijkt het volkomen legitiem voor een lidstaat om door middel van de vaststelling van de voorwaarden voor binnenkomst op zijn grondgebied ervoor te zorgen dat de juiste identiteit kan worden vastgesteld van de persoon die een machtiging tot voorlopig verblijf heeft aangevraagd. De opslag van twee vingerafdrukken in de sticker maakt het mogelijk zich ervan te verzekeren dat de houder van die sticker inderdaad de persoon is aan wie de machtiging tot voorlopig verblijf is afgegeven. Ook de opslag van de biometrische gegevens van de aanvragers in de vreemdelingenadministratie lijkt mij noodzakelijk in het licht van de door de Nederlandse regering — en door de andere regeringen die in de onderhavige prejudiciële procedure opmerkingen hebben ingediend — aangevoerde noodzaak om identiteitsfraude te bestrijden, wat betekent dat men zich ervan moet kunnen vergewissen dat een aanvrager niet al eerder een aanvraag heeft ingediend onder een andere identiteit, door de vingerafdrukken van die aanvrager te vergelijken met de vingerafdrukken die reeds zijn opgeslagen.

De aard van de verzamelde gegevens strookt vanzelfsprekend met het beoogde doel, gelet op het intrinsieke verband tussen de biometrische gegevens van een persoon en diens identiteit.

De hoeveelheid gegevens lijkt niet buitensporig. De Uniewetgever heeft er overigens voor gekozen om aanvragers van een visum te verplichten tien vingerafdrukken en een gezichtsopname af te staan.33. Die gegevens worden ook verwerkt, namelijk in het Visuminformatiesysteem34., dat tot doel heeft de uitvoering van het gemeenschappelijk visumbeleid te verbeteren en fraude te bestrijden.

De bewaartermijn moet uiteraard in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of de nieuwe beperking in de zin van artikel 13 van besluit nr. 1/80 evenredig is. Volgens de rechtspraak van het Hof moet een dergelijke termijn steeds beantwoorden aan objectieve criteria die een verband leggen tussen de te bewaren persoonsgegevens en het nagestreefde doel.35. De Nederlandse regering erkent dat de bewaartermijn in de praktijk zeer dikwijls boven vijf jaar zal uitkomen, daar die termijn is gekoppeld aan de duur van het verblijf in Nederland. Toch lijkt die termijn te zijn vastgesteld met inachtneming van het beoogde doel. De noodzaak om de identiteit van de aanvrager van een machtiging tot voorlopig verblijf met zekerheid te kunnen vaststellen, verdwijnt niet zodra de betrokkene het Nederlandse grondgebied is binnengekomen of dat grondgebied heeft verlaten. Er kan opnieuw reden zijn om die identiteit te verifiëren in het kader van een hernieuwd onderzoek of een mogelijke verlenging van het verblijfsrecht van de betrokkene. Zo ook kan de bestrijding van identiteitsfraude en van het aannemen van verschillende identiteiten rechtvaardigen dat de biometrische gegevens gedurende een langere periode in de vreemdelingenadministratie worden bewaard. Dat kan trouwens in het voordeel zijn van derdelanders die reeds op het Nederlandse grondgebied aanwezig zijn, ingeval in hun naam en dus onder hun valse identiteit een aanvraag voor een machtiging tot voorlopig verblijf zou worden ingediend. Het consulaire personeel zou dan bijvoorbeeld kunnen vaststellen dat met de opgegeven identiteit reeds afgenomen biometrische gegevens corresponderen. De Commissie heeft in dit verband pertinent opgemerkt dat volgens haar voorstel tot wijziging van de VIS-verordening de termijn voor het bewaren van de gegevens van aanvragers van een visum, een visum voor verblijf van langere duur of zelfs een verblijfsvergunning zou moeten worden gesteld op vijf jaar na het aflopen van de geldigheidsduur van het visum of de vergunning.36.

De voorwaarden waaronder het bestand kan worden geraadpleegd, zijn in lijn met de functie en het doel van het bestand, aangezien het personeel van diplomatieke en consulaire posten bevoegd is om gegevens in het bestand op te slaan en om het bestand te raadplegen, steeds met als doel om de identiteit van de aanvrager te verifiëren en om identiteitsfraude uit te sluiten. De ontvangende autoriteiten zijn slechts bevoegd om het bestand voor die doeleinden te raadplegen.

Bij het onderzoek van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling is bijgevolg niet gebleken van enige grond waarop zou kunnen worden gesteld dat de nieuwe beperking geen noodzakelijk en evenredig middel is om de ermee beoogde doelstelling van bestrijding van identiteits- en documentfraude te bereiken.

Uit hetgeen voorafgaat volgt derhalve dat artikel 13 van besluit nr. 1/80 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen de regeling die aan de orde is in het hoofdgeding, op grond waarvan Turkse werknemers die het Nederlandse grondgebied willen binnenkomen om er arbeid in loondienst te verrichten, alsmede gezinsleden van reeds op dat grondgebied verblijvende Turkse werknemers, die zich daar bij hen willen voegen, ter verkrijging van de machtiging tot voorlopig verblijf waarover zij bij binnenkomst op het Nederlandse grondgebied moeten beschikken indien zij langer dan 90 dagen in Nederland wensen te verblijven, verplicht zijn om mee te werken aan het afnemen van tien vingerafdrukken en een gezichtsopname, welke gegevens vervolgens worden opgeslagen en verwerkt in een vreemdelingenadministratie die door de medewerkers van de diplomatieke, consulaire en ontvangende autoriteiten kan worden geraadpleegd teneinde identiteits- en documentfraude te voorkomen en te bestrijden, terwijl de termijn voor het bewaren van die gegevens is gesteld op vijf jaar na de afwijzing van de aanvraag voor een machtiging tot voorlopig verblijf, na het vertrek uit Nederland nadat een rechtmatig verblijf is geëindigd, of na het aflopen van de geldigheidsduur van een inreisverbod of een ongewenstverklaring.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling wellicht niet onder het begrip ‘nieuwe beperking’ in de zin van artikel 13 van besluit nr. 1/80 valt, omdat het effect ervan op de toegang van Turkse staatsburgers tot de werkgelegenheid te onzeker en indirect is om te kunnen aannemen dat die toegang wordt belemmerd. Ondanks de algemene formulering van de tweede vraag blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat deze vraag verband houdt met de tweede functie van de vreemdelingenadministratie, namelijk het voorkomen, opsporen en onderzoeken van misdrijven.

Zoals ik reeds in herinnering heb gebracht, verbiedt de in artikel 13 van besluit nr. 1/80 opgenomen standstillclausule in algemene zin de invoering van nieuwe nationale maatregelen die tot doel of tot gevolg hebben dat aan de gebruikmaking door een Turks staatsburger van het vrije verkeer van werknemers op het grondgebied van de betrokken lidstaat strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke voor hem golden bij de inwerkingtreding van dat besluit. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling moet dus buiten toepassing worden gelaten ingeval de nieuwe beperking afbreuk doet aan de vrijheid van A om in Nederland een werkzaamheid in loondienst uit te oefenen. Voorts kan ook de beslissing van P om zich als Turkse werknemer in Nederland te vestigen en vooral om daar te blijven, ongunstig worden beïnvloed wanneer de nationale wettelijke regeling gezinshereniging met B moeilijk of onmogelijk maakt, omdat P zich dan mogelijkerwijs genoopt ziet te kiezen tussen haar activiteit in Nederland en haar gezinsleven in Turkije.37. De vraag is hier dus of de enkele mogelijkheid dat de biometrische gegevens van Turkse staatsburgers — werknemers of gezinsleden van werknemers — zullen worden gebruikt voor strafrechtelijke doeleinden, de uitoefening van een economische activiteit door de genoemde werknemers ongunstig kan beïnvloeden en dus wel degelijk een ‘nieuwe beperking’, in de zin van artikel 13 van besluit nr. 1/80, van de uitoefening van het vrije verkeer door die Turkse werknemers vormt.

In dit verband moet worden herinnerd aan de vaste rechtspraak van het Hof dat uit de bewoordingen van de Associatieovereenkomst en uit het doel van besluit nr. 1/80 moet worden afgeleid dat de in het kader van de artikelen 45 en 46 VWEU erkende beginselen zo veel mogelijk moeten worden toegepast op Turkse staatsburgers die de bij het genoemde besluit toegekende rechten genieten.38. De rechtspraak van het Hof over het begrip ‘belemmering van het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie’ moet dus als richtsnoer dienen om te bepalen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, voor zover daarin is bepaald dat de biometrische gegevens die bij Turkse staatsburgers worden afgenomen wanneer aan hen de machtiging tot voorlopig verblijf wordt afgegeven die zij hebben aangevraagd om in Nederland arbeid in loondienst te kunnen gaan verrichten of om zich te kunnen voegen bij een Turkse werknemer die reeds in Nederland verblijft, zullen kunnen worden geraadpleegd om plegers van misdrijven te identificeren, de uitoefening door de betrokken Turkse staatsburgers van hun economische activiteit ongunstig kan beïnvloeden.

De verwijzende rechter en de Nederlandse regering hebben zich met name beroepen op het arrest Graf39.. Uit dat arrest, dat betrekking heeft op het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, volgt dat wanneer het beperkende effect van een nationale maatregel te onzeker en indirect is, die maatregel niet kan worden geacht het vrije verkeer van werknemers te belemmeren.40.

In het onderhavige geval is naar mijn mening de gebeurtenis die erin bestaat dat de in de vreemdelingenadministratie opgeslagen biometrische gegevens van A of B beschikbaar worden gesteld als hulpmiddel bij de identificatie van verdachten van misdrijven, te onzeker en indirect om te kunnen aannemen dat Turkse werknemers daardoor in de uitoefening van het hun toekomende recht van vrij verkeer worden beperkt.

In mijn ogen is de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, voor zover zij het mogelijk maakt dat de biometrische gegevens van Turkse werknemers en hun gezinsleden beschikbaar worden gesteld om plegers van misdrijven te kunnen identificeren, niet van dien aard dat zij deze werknemers belet of ervan weerhoudt op het Nederlandse grondgebied te verblijven en aldaar een economische activiteit uit te oefenen, daar die beschikbaarstelling afhangt van een reeks toekomstige en hypothetische gebeurtenissen, te weten a) het feit dat men wordt verdacht van een misdrijf voor het oplossen waarvan raadpleging van de vreemdelingenadministratie is toegestaan, of het feit dat raadpleging van het bestand in het belang van het onderzoek is; b) het feit dat er een redelijk vermoeden bestaat dat de pleger van het misdrijf een derdelander is; c) het feit dat er wegens het gedrag van die vreemdeling ernstige bezwaren jegens hem bestaan, en, ten slotte, d) het feit dat de raadpleging van de vreemdelingenadministratie plaatsvindt op vordering van de officier van justitie en na machtiging van de rechter.41.

Het lijkt mij dan ook onwaarschijnlijk dat P ervan zou worden weerhouden in Nederland te blijven werken wegens het feit dat de biometrische gegevens van haar echtgenoot eventueel ter beschikking zullen worden gesteld van de bevoegde autoriteiten ingeval die echtgenoot er serieus van zou worden verdacht een misdrijf te hebben gepleegd, of dat A om die reden bereid zou zijn om zijn baan als internationaal chauffeur op te geven. De onweersproken bewering van de Nederlandse regering dat de vreemdelingenadministratie 10 tot 30 keer per jaar voor strafrechtelijke doeleinden wordt geraadpleegd, bevestigt in mijn ogen dat het effect van die raadpleging op de uitoefening van de aan Turkse werknemers toekomende vrijheid van verkeer te onzeker en indirect is. De Nederlandse regering heeft ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Hof ook bevestigd dat de gegevens van verzoekers in het hoofdgeding niet in de strafrechtketen zijn gebruikt.

In deze omstandigheden vormt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, voor zover zij het mogelijk maakt de in een bestand opgeslagen biometrische gegevens van Turkse werknemers en hun gezinsleden aan derden beschikbaar te stellen met het oog op het voorkomen, opsporen en onderzoeken van misdrijven, geen nieuwe beperking in de zin van artikel 13 van besluit nr. 1/80, aangezien het effect van die regeling op de toegang van de betrokken werknemers tot arbeid te onzeker en indirect is.

Aangezien de derde prejudiciële vraag aan het Hof wordt voorgelegd voor het geval de tweede vraag bevestigend zou worden beantwoord, kan die vraag volgens mijn analyse onbesproken blijven.