Hof Amsterdam, 10-07-2019, nr. 200.224.231/01 OK

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 6 en 10 april 2018, 5 december 2018 en 26 februari 2019.

Bij de beschikkingen van 6 en 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. over de periode vanaf 1 juni 2016, mr. G.J.J.A. van Zeijl te Maastricht (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Monitor c.s.

Bij de beschikking van 5 december 2018 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het in 1.3 bedoelde onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 45.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Monitor c.s.

Bij brief van 22 februari 2019, ingekomen bij de Ondernemingskamer op 25 februari 2019 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij de beschikking van 26 februari 2019 is het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd en heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen aldaar ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Met het oog op de vaststelling van diens vergoeding heeft de onderzoeker bij brief aan de Ondernemingskamer van 29 mei 2019, met declaratieadvies houdende een specificatie van de aan het onderzoek bestede uren, te kennen gegeven dat een totaalbedrag van € 45.000 exclusief btw in verband met het onderzoek bij Monitor c.s. in rekening is gebracht.

Van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich over de in 1.6 genoemde brief met declaratieadvies uit te laten, is gebruik gemaakt door:

De onderzoeker heeft volgens zijn brief van 29 mei 2019 zestien aan het onderzoek bestede uren niet in rekening gebracht. Mr. Rikkert heeft namens Monitor c.s. voorgesteld de onderzoeker hiervoor bij beschikking een redelijke vergoeding van € 4.000 exclusief btw toe te kennen bovenop de door de onderzoeker in rekening gebrachte € 45.000 exclusief btw. De Ondernemingskamer kan evenwel niet de vergoeding van de onderzoeker vaststellen op een hoger bedrag dan de bij de beschikking van 5 december 2018 bepaalde € 45.000 exclusief btw, aangezien het verslag van het onderzoek reeds op 26 februari 2019 is gedeponeerd. Acrobat, Brampton en Visionlead hebben te kennen gegeven geen aanleiding te zien af te wijken van de door de onderzoeker in verband met het onderzoek gedeclareerde kosten. Dit bedrag, dat gelijk is aan het door de Ondernemingskamer bij haar beschikking van 5 december 2018 gepaalde onderzoeksbudget, komt de Ondernemingskamer ook niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW dan ook bepalen als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoeker op € 45.000, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2019.

In het vervolg zullen verweersters gezamenlijk met Monitor c.s. worden aangeduid.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 6 en 10 april 2018 en 5 december 2018.

Bij de beschikkingen van 6 en 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. over de periode vanaf 1 juni 2016 en mr. G.J.J.A. van Zeijl te Maastricht (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

Bij brief van 22 februari 2019, ingekomen bij de Ondernemingskamer op 25 februari 2019 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

De griffier heeft het verslag met bijlagen heden ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag met bijlagen van het onderzoek. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag met bijlagen van het bij de beschikking van 6 april 2018 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. G.C. Makkink op 26 februari 2019.

In het vervolg zullen partijen en belanghebbenden (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 6 en 10 april 2018.

Bij de beschikkingen van 6 en 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. over de periode vanaf 1 juni 2016, mr. G.J.J.A. van Zeijl te Maastricht (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Monitor c.s. en bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding A.C. Franke te Oosterbeek (hierna: de bestuurder) benoemd tot bestuurder van Monitor.

Bij brief, met bijlagen, van 9 november 2018 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het onderzoeksbudget te verhogen tot een bedrag van € 45.000 exclusief btw.

Blijkens zijn brief van 9 november 2018 heeft de onderzoeker op 24 oktober 2018 het concept van het onderzoeksverslag, met bijlagen, aan partijen en de bestuurder doen toekomen. Hij heeft partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op de inhoud daarvan. Daarbij heeft hij de verwachting uitgesproken dat, gelet op het verloop van het onderzoek, het verwerken van de reacties nog behoorlijk wat tijd zal kosten. De onderzoeker heeft zijn voornemen kenbaar gemaakt de Ondernemingskamer te verzoeken het onderzoeksbudget te verhogen tot € 45.000 exclusief btw. Hij heeft partijen en de bestuurder verzocht te bevestigen dat zij daarmee akkoord zijn. Ter toelichting op zijn verzoek heeft hij een specificatie van de door hem verrichte werkzaamheden en de daarmee gemoeide tijd bijgevoegd.

Acrobat en Franke hebben zich op voorhand akkoord verklaard met het voorgenomen verhogingsverzoek. [A] (hierna: [A] ), bestuurder en aandeelhouder van Visionlead, heeft bij e-mailbericht van 31 oktober 2018 bezwaren tegen het verhogingsverzoek naar voren gebracht. Kort gezegd staan volgens hem de reikwijdte en de kosten van het onderzoek in een wanverhouding tot de geringe omvang van de onderneming van Monitor c.s., die hiervan onherstelbare schade ondervindt, en heeft de onderzoeker slechts één dag met hem gesproken.

De onderzoeker heeft bij zijn in 1.4 genoemde verhogingsverzoek gereageerd op de bezwaren van [A] . De omvang van de onderneming van Monitor c.s. is volgens hem niet relevant voor het uitvoeren van het onderzoek en deze is in staat de kosten van het onderzoek te dragen. Dit neemt niet weg dat hij oog houdt voor de kosten die hij ten laste van Monitor c.s. maakt. Volgens de onderzoeker is het onderzoek, dat uit negen deelonderwerpen bestaat, bovengemiddeld bewerkelijk, mede vanwege de omvang van de input van partijen die zich daarbij overigens slechts behoorlijk in de Duitse taal kunnen uitdrukken. De onderzoeker heeft naast de interviews ook anderszins ruim voldoende communicatie met partijen gehad, getuige de vele e-mails met onder anderen [A] . Bovendien zullen zij nog op het conceptonderzoeksverslag kunnen reageren. De onderzoeker acht de verzochte verhoging gerechtvaardigd, gezien de kosten die tot dusver gemaakt zijn, de te verwachten omvang van de reacties op het conceptonderzoeksverslag en de voor het verwerken daarvan benodigde tijd.

De Ondernemingskamer heeft partijen en de bestuurder op 13 november 2018 in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over het verhogingsverzoek. Geen van partijen heeft van deze geboden gelegenheid gebruik gemaakt.

De onderzoeker heeft, zo overweegt de Ondernemingskamer, tegen de achtergrond van het vorenoverwogene en gezien de bij zijn verzoek gevoegde urenspecificaties, voldoende inzicht geboden in zowel de kosten van de reeds door hem verrichte werkzaamheden en de daarmee gemoeide tijd als de kosten die hij nog verwacht te moeten maken om het definitieve onderzoeksrapport af te ronden. Acrobat en Franke hebben met het verhogingsverzoek ingestemd. In de door [A] tegen het verzoek naar voren gebrachte bezwaren ziet de Ondernemingskamer, gezien de reactie daarop van de onderzoeker die onweersproken is gebleven, geen aanleiding het verzoek af te wijzen. Het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal het verzoek dan ook toewijzen.

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 6 april 2018 bevolen onderzoek naar het beleid en gang van zaken van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. ten hoogste mag kosten tot € 45.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. en dat zij ten behoeve van de onderzoeker op zijn verzoek en op de door hem te bepalen wijze (aanvullende) zekerheid dienen te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 december 2018.

In het vervolg zullen verweersters worden aangeduid met Monitor en SmartVital.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 6 april 2018.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor en SmartVital over de periode vanaf 1 juni 2016 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Monitor.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker en bestuurder, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 6 april 2018.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 6 april 2018 in deze zaak: mr. G.J.J.A. van Zeijl te Maastricht;

wijst aan als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 6 april 2018 in deze zaak: A.C. Franke te Oosterbeek;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 april 2018.

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Acrobat heeft bij op 29 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. over de periode vanaf 1 juni 2016. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

alsmede om Monitor c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, met wettelijke rente.

Monitor c.s. en Brampton c.s. hebben bij op 30 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Acrobat niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel haar verzoek af te wijzen.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 december 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Ter terechtzitting hebben partijen afgesproken de daaropvolgende weken met elkaar te bezien of zij door middel van mediation alsnog tot een minnelijke oplossing van hun geschil zouden kunnen komen. Mrs. Van der Peet en Marchal voornoemd hebben op respectievelijk 17 en 18 januari 2018 gemeld aan de Ondernemingskamer dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. De Ondernemingskamer heeft daarop kenbaar gemaakt een beschikking te zullen geven.

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

Monitor is op 2 juli 2015 opgericht door Acrobat en Brampton. Acrobat en Brampton hielden vanaf de oprichting van Monitor ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Monitor. Acrobat en Brampton hebben op 30 december 2016 ieder een deel van hun aandelen overgedragen aan Visionlead en sindsdien houden Acrobat, Brampton en Visionlead respectievelijk 40%, 40% en 20% van de aandelen in Monitor. Bestuurders van Monitor zijn Acrobat en Brampton (vanaf de oprichting van Monitor) en Visionlead (vanaf 30 december 2016). Als bestuurders zijn zij gezamenlijk bevoegd Monitor te vertegenwoordigen.

In artikel 16 lid 9 van de statuten van Monitor is bepaald dat de bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden voor iedere bestuurder afzonderlijk worden vastgesteld door de algemene vergadering.

[A] (hierna: [A] ) is bestuurder en aandeelhouder van Acrobat, [B] (hierna: [B] ) is bestuurder en aandeelhouder van Brampton en [C] (hierna: [C] ) is bestuurder en aandeelhouder van Visionlead.

SmartVital is opgericht op 14 januari 2011. Zij drijft een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden van exclusieve natuurvoedingssupplementen via een online webshop die met name is gericht op de Europese markt. Deze supplementen zijn afkomstig van HEC, die ontwikkelaar en producent daarvan is.

Eind 2011 heeft SmartVision Management GmbH (hierna: SmartVision) de aandelen in SmartVital verworven en zijn [A] en [B] ieder via SmartVision de helft van de aandelen in het geplaatste kapitaal van SmartVital gaan houden. [A] en [B] waren toen bestuurders van SmartVision. SmartVision was op haar beurt bestuurder van SmartVital. Tussen SmartVision en SmartVital is een managementovereenkomst gesloten.

Op 18 januari 2013 hebben SmartVital en ProCasa Consulting GmbH & Co. KG, een persoonlijke vennootschap van [A] (hierna: ProCasa), een managementovereenkomst ('Beratungs- und Managementvertrag') gesloten. Daarin is over de management fee bepaald:

Ҥ 3 Entgelt

1. [ProCasa] erhält für seine Tätigkeit vom [SmartVital] eine monatliche Vergütung inkl. einer Kostenpauschale für Pkw und Büro samt Büroausstattung in Höhe von anfänglich insgesamt € 6.700,00 beginnend mit Inkrafttreten dieses Vertrages. Anpassungen der Vergütung erfolgen nach vorheriger Abstimmung. Die monatliche Vergütung zzgl. Ersatz nachgewiesener Kosten sowie etwaig anfallender gesetzlicher Mehrwertsteuer ist jeweils zum Monatsende fällig, erstmalig am Ende des Monats des Inkrafttretens dieses Vertrages. (…)”

De managementovereenkomst is bij addendum van 17 juni 2013 (‘Nachtrag Nr. 1’) aangevuld met een regeling over de vergoeding van door ProCasa te maken kosten. Over de management fee is in een addendum (‘Nachtrag Nr. 2’) van 31 december 2014 bij deze overeenkomst bepaald:

Ҥ 1 Entgelt

1. Die monatliche Vergütung des [SmartVital] en den [ProCasa] inkl. der Kostenpauschale für Pkw und Büro samt Büroausstattung wird auf € 8.000,00 erhöht, beginnend mit dem 01.01.2015. Die Vergütung inkl. der Kostenpauschale zzgl. der Kosten für externe Dienstleiser etc. sowie zzgl. der etwaig anfallenden gesetzlichen Mehrwertsteuer ist jeweils zum Monatsende fällig, erstmalig also am Ende des ersten Monats nach Inkrafttreten dieser Änderung.

Bij de totstandkoming van zowel de overeenkomst als de addenda werden beide contractspartijen vertegenwoordigd door [A] .

Op 29 juli 2015 heeft SmartVision de aandelen in SmartVital overgedragen aan Monitor. Monitor is sindsdien enig bestuurder van SmartVital. Op 17 december 2015 heeft Monitor 5% van haar aandelen in SmartVital overgedragen aan HEC, zodat het resterende aandelenbelang van Monitor in SmartVital sindsdien 95% beloopt.

[A] had in de jaren 2015 en 2016 gedurende circa vijftien maanden ernstige gezondheidsklachten, die hun weerslag hadden op zijn inzet ten behoeve van Monitor c.s.; partijen twisten over de mate waarin daarvan sprake was.

In de tweede helft van 2016 is tussen [A] en [B] gediscussieerd over een compensatie ten laste van [A] in verband met diens ziekteperiode.

In 2015 heeft [C] werkzaamheden voor SmartVital verricht. Op 30 december 2016 is [C] via Visionlead aandeelhouder geworden van Monitor (zie 2.1 en 2.3).

Monitor heeft op 9 februari 2017 een totaalbedrag van € 200.000 exclusief btw aan ‘Akquisitions- und Beratungsleistungen’ bij SmartVital in rekening gebracht “(…) [f]ür die Gewinnung von Herr [C] als Gesellschafter und Geschäftsführer sowie Begleitung des Anteilsverkaufs im Jahr 2016 und die damit zusammenhängenden Umstrukturierungsleistungen (…)”

Op 9 februari 2017 heeft een overboeking plaatsgevonden van € 32.670 van Monitor op de rekening van Acrobat. De op de overboeking betrekking hebbende factuur van diezelfde datum vermeldt “Für die Gewinnung von Herr [C] als Gesellschafter und Geschäftsführer sowie Begleitung des Anteilsverkaufs im Jahr 2016“. Eenzelfde bedrag is die dag van de rekening van Monitor overgeboekt naar Brampton.

Op 9 februari 2017 heeft voorts een overboeking plaatsgevonden van € 163.350 van Monitor op de rekening van Brampton. De op die overboeking betrekking hebbende factuur van die datum vermeldt: “Kompensation Krankheitsausfall G.S. 108000 gemäβ Vereinbarung und 27000 noch offene Ausschüttung 2015 gemäβ G.S.”

Bij brief van 27 februari 2017, ondertekend door [B] en [C] , heeft SmartVital de managementovereenkomst met ProCasa opgezegd tegen 1 mei 2017.

Op 29 en 31 maart 2017 zijn een tweetal betalingen van Monitor aan [D] van respectievelijk € 3.600 en € 13.200 (waarop facturen terzake van „Honorar“ van 31 december 2016 en 23 december 2016 betrekking hebben) teruggestort aan Monitor, waarna de factuurbedragen, deze keer vermeerderd met btw, derhalve € 4.356 en € 15.972, opnieuw zijn overgeboekt, nu echter naar de rekening van Visionlead.

Op 31 maart 2017 heeft Acrobat het onder 2.11 genoemde bedrag van € 32.670 teruggestort aan Monitor.

Op 31 mei 2017 zijn bedragen van € 13.000 en € 14.000 overgeboekt van de bankrekening van SmartVital naar respectievelijk '[E] [B]' en '[D]'. [E] en [D] zijn persoonlijke vennootschappen dan wel ondernemingen van respectievelijk [B] en [C] .

Op 5 juni 2017 zijn de hiervoor onder 2.14 genoemde bedragen van € 15.972 en € 4.356 teruggestort en op 6 juni 2017 is het hiervoor onder 2.12 genoemde bedrag van € 163.350 teruggestort aan Monitor.

Op 13 juni 2017 heeft een aandeelhoudersvergadering van Monitor plaatsgevonden. In deze vergadering is gestemd over een voorstel tot ontslag van Acrobat als bestuurder van Monitor en over een voorstel tot uitkering ('Restausschüttung') aan de aandeelhouders van een gedeelte van € 160.000 van het 'Jahresüberschuss 2015' van Monitor. Brampton c.s. hebben voor deze voorstellen gestemd en Acrobat heeft tegen gestemd.

Sinds juni 2017 heeft Acrobat geen managementfee meer ontvangen.

Acrobat is per 13 juni 2017 uitgeschreven uit het handelsregister als bestuurder van Monitor. Acrobat heeft hiertegen op 24 augustus 2017, aangevuld op 18 september 2017, bezwaar gemaakt bij de Kamer van Koophandel. Het bezwaar is bij beslissing van de Kamer van Koophandel van 1 december 2017 gegrond verklaard, op de grond dat er alsnog gerede twijfel is ontstaan aangaande de juistheid van de opgaaf tot uitschrijving. Dit heeft ertoe geleid dat de inschrijving in het handelsregister van Acrobat als bestuurder van Monitor is hersteld.

Monitor c.s. hebben op 7 juli 2017 en 11 juli 2017 een beroep gedaan op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van respectievelijk de managementovereenkomst tussen SmartVital en ProCasa en de addenda daarbij (2.6).

Tijdens een aandeelhoudersvergadering van Monitor van 18 juli 2017 is de uitkering van de € 160.000 van het ‘Jahresüberschuss 2015’ opnieuw in stemming gebracht. Brampton c.s. hebben wederom voor gestemd en Acrobat heeft tegen gestemd. Bepaald is dat daarbij rekening wordt gehouden met de op 13 december 2016 gesloten overeenkomst tot verkoop en levering van 20% van de aandelen in Monitor door Acrobat en Brampton aan Visionlead. De uitkering heeft op 25 juli 2017 plaatsgevonden door overmaking van telkens € 80.000 aan Acrobat en Brampton.

Acrobat heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Monitor c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Monitor c.s. en Brampton c.s. hebben zich primair op het standpunt gesteld dat Acrobat niet-ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij opzettelijk op gestructureerde wijze de feiten en de werkelijke gang van zaken heeft verdraaid dan wel verzwegen en daarmee in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 21 Rv. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet gebleken dat Acrobat heeft gehandeld in strijd met artikel 21 Rv in een mate die aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak in de weg staat.

Monitor c.s. en Brampton c.s. hebben inhoudelijk als verweer het volgende naar voren gebracht. Van onttrekkingen en zelfverrijking door Brampton c.s. ten koste van Monitor c.s. is geen sprake; veeleer heeft Acrobat/ [A] zich daaraan schuldig gemaakt. Hoewel [A] nagenoeg geen prestatie voor Monitor c.s. heeft geleverd in de vijftien maanden waarin hij ziek was, is er voor die periode wel € 8.000 per maand aan managementvergoeding betaald aan Acrobat. Partijen hebben nooit afspraken gemaakt over een dergelijke managementvergoeding als ‘fixed fee’. Uiteindelijk heeft [A] gepoogd de compensatie voor de omvangrijke extra arbeidsprestatie van [B] deels door [B] zelf (voor 40%) en [C] (voor 20%) te laten dragen. De managementovereenkomst tussen SmartVital en ProCasa en het addendum daarbij zijn niet rechtsgeldig, nu [A] daarbij in strijd met de tegenstrijdig belang regeling als vertegenwoordiger van beide contractspartijen heeft opgetreden. Bovendien heeft Acrobat het bestaan van deze stukken, die niet in de dataroom van Monitor c.s. waren opgenomen, jarenlang achtergehouden voor Brampton c.s.; eerst medio juli 2017 zijn zij daarvan op de hoogte geraakt. Dat aan de zijde van Acrobat sprake is van zelfverrijking, blijkt ook uit het zogenoemde ‘Finanzkonstrukt’. Deze constructie is door Acrobat bedacht en opgezet, met veronachtzaming van daartoe voorgeschreven statutaire procedures, met als doel winst te onttrekken aan SmartVital. In het kader daarvan heeft [A] gepoogd een bedrag van € 200.000 van SmartVital naar Monitor over te maken. Van het Finanzkonstrukt maakten de onder 2.10, 2.11 en 2.12 vermelde betalingen deel uit, waarvan de bedragen in deze procedure als verwijtbare onttrekkingen aan Brampton c.s. zijn tegengeworpen. De instructies voor het opmaken van de facturen zijn door [A] gegeven en het is [B] die op de rem is gaan staan. Des te kwalijker is dit eigenmachtig optreden door Acrobat met veronachtzaming van door de statuten voorgeschreven besluitvorming, omdat nu juist Acrobat binnen Monitor c.s. verantwoordelijk was voor de juridische, financiële, fiscale en administratieve aangelegenheden, gelet op de tussen partijen aangebrachte rolverdeling. Daarbij komt dat de statutaire belangen van HEC volledig zijn genegeerd. Er is een totaalbedrag van € 300.000 per jaar begroot voor directie c.q. managementkosten; de rekeningen van € 13.000 en € 14.000 zijn gebaseerd op geleverde inspanningen. Het voorstel met betrekking tot de restuitkering 2015 is door de accountant beoordeeld en akkoord bevonden. Verder is Acrobat rechtsgeldig ontslagen en heeft Acrobat tot haar ontslag als bestuurder toegang gehad tot alle digitale gegevens met betrekking tot Monitor c.s.; nadien kreeg zij alle informatie die haar als aandeelhouder toekomt. Er is sprake van een goedlopende onderneming die drijft op de goede relatie met HEC. Monitor c.s. en Brampton c.s. vrezen voor deze relatie als een onderzoek wordt gelast.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Acrobat en Brampton c.s. maken elkaar over en weer verwijten, die – kort gezegd – aan beide zijden neerkomen op eigenmachtig handelen binnen Monitor c.s. ten voordele van zichzelf en met voorbijgaan aan daartoe voorgeschreven besluitvorming binnen de organen van Monitor c.s., waarvan zij alle drie (indirect) deel uitmaken. Deze verwijten en de discussie die daarover wordt gevoerd, zien op diverse onderwerpen die liggen op het vlak van de corporate governance van Monitor c.s. en de wijze waarop zaken financieel-administratief zijn geregeld. Gebleken is dat over elk van deze onderwerpen onduidelijkheid bestaat, zoals hieronder per onderwerp nader wordt toegelicht.

a. Management fee

Beide kampen beroepen zich op verschillende afspraken die over de management fee zouden zijn gemaakt. Acrobat heeft betoogd dat een ‘fixed fee’ van € 8.000 per persoon per maand is overeengekomen. Dit leidt er volgens Acrobat toe dat zij ook voor de periode van vijftien maanden waarin [A] zich vanwege ernstige gezondheidsklachten minder dan gebruikelijk kon inzetten voor Monitor c.s., onverkort aanspraak heeft op dit vaste bedrag. Brampton c.s. en Monitor c.s. stellen daarentegen dat partijen een totaalbedrag van maximaal € 300.000 per jaar voor management fees hebben bestemd. Volgens hen is de hoogte van de vergoeding afhankelijk van de door iedere bestuurder geleverde inspanningen, zodat van een fixed fee geen sprake is. De Ondernemingskamer constateert dat een duidelijke vastlegging van afspraken over de management fee ontbreekt – wat ter zitting door partijen is erkend – en dat hierover ook geen besluit is genomen in de aandeelhoudersvergadering van Monitor zoals door haar statuten is voorgeschreven (2.2). Hierdoor blijft onduidelijk wat tussen partijen heeft te gelden met betrekking tot de management fee. Weliswaar maakt de tussen SmartVital en [A] ’ persoonlijke vennootschap ProCasa op 18 januari 2013 gesloten Duitse managementovereenkomst melding van een ‘monatliche Vergütung’ van € 6.700, die bij addendum van 31 december 2014 is verhoogd tot € 8.000, (2.6) maar de status van deze afspraken is onduidelijk. Monitor c.s. hebben een beroep gedaan op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de managementovereenkomst en het addendum, die volgens Monitor c.s. en Brampton c.s door [A] zijn gesloten als vertegenwoordiger van beide contractspartijen en daarmee in weerwil van een ongeoorloofd tegenstrijdig belang. Daarnaast, zo overweegt de Ondernemingskamer, roepen de bedragen van € 13.000 en € 14.000 die op 31 mei 2017 door SmartVital zijn betaald als maandelijkse management fee aan (de persoonlijke vennootschappen van) [B] en [C] vragen op. Deze bedragen zijn betaald zonder Acrobat daarover in te lichten. Voor zover sprake is van een verhoging van de management fee, dan is daarover evenmin een besluit genomen in de aandeelhoudersvergadering.

‘Finanzkonstrukt’

Begin 2017 hebben er binnen Monitor c.s. plannen bestaan over een constructie, door partijen aangeduid met het ‘Finanzkonstrukt’, die blijkens de stellingen van partijen in ieder geval een overheveling van een bedrag van € 200.000 exclusief btw van SmartVital naar Monitor omvatte, teneinde daaruit betalingen te doen aan (één van) de drie bestuurders/aandeelhouders van Monitor. Onduidelijk is door wie deze constructie is bedacht en opgezet; Acrobat betwist dat de constructie uit haar koker kwam zoals door Brampton c.s. en Monitor c.s. is betoogd en stelt dat het Finanzkonstrukt uit de koker komt van de fiscalist van de onderneming. Evenmin is duidelijk geworden wat de precieze bedoeling was van het Finanzkonstrukt. Tegenover de stelling van Brampton c.s. en Monitor c.s. dat Acrobat zich daarmee heeft willen verrijken ten koste van Monitor c.s., heeft Acrobat naar voren gebracht dat zij, Brampton en Visionlead op 9 februari 2017 gezamenlijk hebben besloten het Finanzkonstrukt uit te voeren. Daarbij zouden volgens Acrobat aan hen drieën betalingen worden gedaan, onder andere uit hoofde van een eenmalige additionele managementvergoeding. Ook over de reden van het niet doorzetten van het Finanzkonstrukt lopen de meningen van partijen uiteen, zo constateert de Ondernemingskamer. Volgens Acrobat hadden Brampton c.s. meer onttrokken aan Monitor dan zij waren overeengekomen, waarna Acrobat het door haar ontvangen bedrag heeft teruggestort en zij Brampton c.s. heeft gesommeerd hetzelfde te doen. Volgens haar wederpartijen is het Finanzkonstrukt niet uitgevoerd, omdat Brampton/ [B] , die meende dat deze constructie niet legaal was, daarvoor een stokje heeft gestoken. Wel is duidelijk geworden, zo overweegt de Ondernemingskamer, dat HEC niet betrokken is geweest bij het corresponderen en het maken van afspraken over het Finanzkonstrukt, dit terwijl een overheveling van € 200.000 vanuit SmartVital naar Monitor HEC wel aangaat als aandeelhouder van SmartVital (ongeacht of het Finanzkonstrukt aangemerkt moet worden als een beloning voor de bestuurder van SmartVital dan wel als (verkapte) dividenduitkering), terwijl de belangen van HEC niet parallel lopen met die van Acrobat, Brampton en Visionlead nu HEC geen aandelenbelang heeft in Monitor. Hieraan doet niet af dat de overheveling achteraf potentieel zichtbaar zou zijn geweest voor HEC door middel van de jaarrekening van SmartVital.

Ontslag van Acrobat als bestuurder

Onzeker is of Acrobat rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van Monitor tijdens de aandeelhoudersvergadering van 13 juni 2017. Volgens Acrobat is het toen genomen ontslagbesluit nietig dan wel vernietigbaar omdat de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering gebrekkig is. Acrobat heeft vervolgens echter niet de voor de hand liggende gerechtelijke procedure tot aantasting van dit besluit in gang gezet. Wel heeft Acrobat bezwaar gemaakt bij de Kamer van Koophandel tegen de uitschrijving uit het handelsregister van haar als bestuurder van Monitor. Dit heeft geleid tot herstel van de inschrijving van Acrobat als bestuurder. Hiermee is een situatie ontstaan waarbij Acrobat wel extern als bestuurder geldt, maar dat haar bestuurderschap intern niet wordt erkend. Deze situatie is in strijd met het vennootschappelijk belang van Monitor c.s.

Ook op andere vlakken heerst onduidelijkheid. Zo is bijvoorbeeld over de dividenduitkering 2015 een besluit genomen op de aandeelhoudersvergadering van 13 juni 2017, maar is dit vervolgens opnieuw gebeurd op de aandeelhoudersvergadering van 18 juli 2017. Volgens Acrobat zijn de besluiten daarover niet rechtsgeldig tot stand gekomen en is bij het nemen daarvan essentiële informatie bewust achtergehouden. Voorts is aannemelijk dat het belang van Monitor wordt geschaad door het feit dat [A] , [B] en [C] er niet in slagen binnen redelijke termijn een oplossing te vinden voor de tussen hen gerezen onenigheid.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer leveren voormelde onduidelijkheden en twistpunten voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Monitor c.s. De discussie over de (al dan niet gebrekkige) informatieverstrekking aan Acrobat behoeft daarom geen zelfstandige bespreking.

Monitor c.s. en Brampton c.s. hebben nog gewezen op het niet onaanzienlijke risico dat toewijzing van het verzoek de goede relatie met HEC – de kurk waarop de onderneming drijft – zodanig onder druk zal zetten dat de continuïteit van de onderneming van Monitor c.s. daarmee in gevaar zal komen, nu HEC van het Finanzkonstrukt niet op de hoogte is. Verder hebben zij naar voren gebracht dat het hier gaat om een kleine onderneming, waar partijen in het begin ‘als vrienden’ en in onderling vertrouwen handelden, zonder van alles vast te leggen en formaliteiten strikt te hanteren. De Ondernemingskamer overweegt dat deze omstandigheden in het licht van de geconstateerde onduidelijkheden en twistpunten, onvoldoende afdoen aan het belang van Monitor en Acrobat bij een onderzoek. Daar komt bij dat HEC reeds inhoudelijk bekend moet worden verondersteld met deze procedure, nu zij alle processtukken heeft ontvangen. Een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. is dan ook gerechtvaardigd en zal worden bevolen vanaf 1 juni 2016.

De Ondernemingskamer acht het gezien de grondig verstoorde verhoudingen tussen partijen en de onduidelijkheid over de samenstelling van het bestuur van Monitor, aangewezen de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Acrobat, Brampton en Visionlead zullen worden geschorst als bestuurder van Monitor, nu zij alle drie hun aandeel hebben gehad in de situatie zoals beschreven in 3.4. Ten aanzien van Acrobat geldt die schorsing voor zover zij niet reeds rechtsgeldig is ontslagen. In hun plaats zal een derde tot bestuurder van Monitor worden benoemd. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak in verband met de bedrijfsvoering van de onderneming naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door (één der) partijen op door hem/haar te bepalen, nader te stellen voorwaarden.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Monitor c.s.

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V., beide gevestigd te Maastricht, over de periode vanaf 1 juni 2016;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden Acrobat Management B.V. – voor zover zij niet reeds rechtsgeldig is ontslagen –, Brampton Management B.V. en Visionlead Management B.V. als bestuurders van Monitor Management B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Monitor Management B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Monitor Management B.V. en bepaalt dat Monitor Management B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 april 2018.