Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.2.2.2:2.2.2.2 Objectieve vereisten artikel 131 InsO

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.2.2.2

2.2.2.2 Objectieve vereisten artikel 131 InsO

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Artikel 131 InsO stelt als vereiste dat sprake is van een incongruente voldoening. Het artikel is dus niet van toepassing als sprake is van een congruente voldoening. Zoals uit de bewoordingen van artikel 131 InsO volgt, zal sprake zijn van een incongruente voldoening indien de wederpartij voldaan wordt of een zekerheidsrecht krijgt op een wijze of op een tijdstip waarop hij hier geen,1 of niet op die wijze of niet op dat tijdstip, aanspraak kon maken. Eveneens onder artikel 131 Ins0 vallen handelingen die niet direct tot een incongruente voldoening leiden, maar deze wel mogelijk maken.

Naast het vereiste dat sprake is van een incongruente voldoening, zijn twee verschillende perioden te onderscheiden binnen het temporele werkingsgebied van artikel 131 Ins0. De te onderscheiden perioden worden in de eerste plaats gevormd door de periode van een maand voorafgaand aan de aanvraag doorlopend tot aan de insolventverklaring, waarbij weer een nader onderscheid gemaakt kan worden in de periode voor en na de aanvraag. De tweede periode is die van twee en drie maanden voorafgaand aan de aanvraag. Afhankelijk van de vraag in welke periode de incongruente voldoening plaatsvond, worden voor de aantastbaarheid van de voldoening nog nadere vereisten gesteld.

Alle incongruente voldoeningen in de maand voorafgaand aan en na de aanvraag, zijn zonder meer aantastbaar. Hier worden geen nadere vereisten gesteld, met name geen subjectieve. Hiermee heeft het Duitse recht dus een helder systeem dat in ruime mate de paritas creditorum beschermt, voor zover een schuldeiser nog op een ietwat afwijkende wijze (incongruente wijze) voldaan wordt voor de andere schuldeisers of althans voor de rang die hij heeft in formele insolventie.

Incongruente voldoeningen in de periode van twee tot en met drie maanden voor de aanvraag zijn aantastbaar indien de schuldenaar toen reeds in betalingsonmacht verkeerde. Het betreft een zuiver objectief vereiste en bekendheid van de wederpartij of de schuldenaar met de betalingsonmacht is hier dus niet vereist.

Alleen de derde grond onder artikel 131 Ins0 ten aanzien van incongruente voldoeningen stelt een subjectief vereiste. Indien in de periode van twee tot drie maanden voor de aanvraag de wederpartij op incongruente wijze voldaan werd, is deze ook aantastbaar als de wederpartij toen wist dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. De derde grond opgenomen in artikel 131 InsO voorziet daarmee in de aantastbaarheid van incongruente voldoeningen indien de wederpartij wetenschap van benadeling had waarbij niet vereist is dat de schuldenaar in betalingsonmacht verkeerde of dat de schuldenaar zelf voldeed aan bepaalde subjectieve vereisten.2

Van belang is te onderkennen dat de mogelijkheden van het aantasten van incongruente voldoeningen niet beperkt zijn tot artikel 131 InsO. Indien dit wel het geval zou zijn, zou dit tot gevolg hebben dat incongruente voldoeningen slechts aantastbaar zouden zijn in een relatief korte periode van 3 maanden voorafgaand aan de aanvraag. Indien de incongruente voldoening voor de periode van 3 maanden voor de aanvraag heeft plaatsgevonden, dan is deze mogelijk nog aantastbaar op grond van artikel 133 InsO, mits een handeling van de schuldenaar voorligt.3 De bedoeling van artikel 131 InsO is dan ook veeleer aan te geven wanneer incongruente voldoeningen in elk geval aantastbaar zijn.

Alvorens in § 2.2.2.3 nader in te gaan op de subjectieve vereisten en de redenen van het ten dele ontbreken daarvan, wordt hier het toepassingsgebied van artikel 131 InsO uitgewerkt. Besproken worden de gevallen waarin vragen kunnen rijzen of een handeling als een congruente of een incongruente voldoening kwalificeert en gevallen waarin de vraag opkomt of het handelen i berhaupt wel als een voldoening (Deckung) valt te kwalificeren. De volgende zeven gevallen verdienen in dit verband de aandacht: i) het verstrekken van zekerheden op basis van eerder overeengekomen algemene voorwaarden (de problematiek van algemene bankvoorwaarden), ii) cessie van toekomstige vorderingen die ontstaan in de drie maanden voorafgaand aan de aanvraag, iii) herstructureringen, iv) betalingen verricht onder druk van een aanhangige aanvraag tot insolventverklaring of dreiging daarmee, v) het overnemen van vorderingen teneinde deze onder bestaande zekerheden te brengen, vi) het overnemen van vorderingen op de schuldenaar teneinde deze met een schuld aan de schuldenaar te verrekenen en vii) betalingen van debiteuren van de schuldenaar op een rekening-courant met een debetstand gevolgd door verrekening door de bank.

i) Een belangrijk geval dat onder artikel 131 InsO valt, betreft het geval waarbij de schuldenaar als kredietnemer aan zijn bank op verzoek van de bank extra zekerheden verstrekt. Duitsland kent een op het Nederlandse artikel 26 (oud artikel 20) Algemene Bankvoorwaarden4 gelijkende bepaling in artikel 13 van de AGBvoorwaarden.5 Indien de schuldenaar gehoor geeft aan het verzoek van de bank extra zekerheden te verstrekken, kwalificeert deze zekerheidsverstrekking in de regel als een incongruente voldoening.6 Wil een latere zekerheidverschaffing als een congruente voldoening aangemerkt worden, dan dient zowel het object waarop het zekerheidsrecht gevestigd wordt als het bedrag waarvoor zekerheid verschaft zal worden, van tevoren overeengekomen te zijn. Bij gebreke hiervan wordt de zekerheidsverschaffing als incongruente voldoening beschouwd.7 Opvallend genoeg is deze regel ook van toepassing indien de schuldenaar (nog) maar over één vermogensbestanddeel beschikt dat zich voor zekerheidverstrekking leent.8

ii) Een enigszins met de problematiek van de algemene bankvoorwaarden vergelijkbaar probleem wordt gevormd door de inpassing van Globalzession künftiger Forderungen, waarbij toekomstige vorderingen bij voorbaat worden gecedeerd. De vraag die zich aandient is of, indien deze vorderingen pas ontstaan in de periode van drie maanden voor de aanvraag en daarmee de overdracht pas in deze kritieke periode voltooid is, een dergelijk geval onder artikel 130 of 131 InsO valt. Het OLG Karlsruhe oordeelde in 2005 dat de verkrijging door de bank als een incongruente voldoening kwalificeert en daarmee onder artikel 131 InsO valt.9 De waarde van een debiteurenportefeuille als zekerheidsobject, vooral ingeval het vorderingen met een hoge omloopsnelheid betreft, zou sterk teruglopen indien de beslissing van het OLG Karlsruhe gevolgd zou worden. 10 Inmiddels heeft het Bundesgerichtshof een einde gemaakt aan de onzekerheid die ontstond na de beslissing van het OLG Karlsruhe. Het Bundesgerichtshof heeft eind 2007 geoordeeld dat de verpanding bij voorbaat van vorderingen die pas ontstaan in de drie maanden voor de aanvraag als een congruente voldoening hebben te gelden.11

Hoewel hier nog een zeker quid pro quo element te onderkennen is (financiering tegen zekerheid) heeft het Bundesgerichtshof nog toegevoegd dat de bank geen bescherming geniet onder de Bargeschrift-regeling.12

iii) Indien een incongruente voldoening onderdeel uitmaakt van een samenstel van handelingen die samen een herstructurering beogen, dan is het Bundesgerichtshof bereid gebleken om artikel 133 InsO toe te passen en artikel 131 InsO buiten toepassing te laten.13 Ook een zekerheidverschaffing die anders als een incongruente voldoening aangemerkt zou worden, wordt dan niet als zodanig aangemerkt. Zie kritisch ten aanzien van deze benadering Smid.14

iv) Een vierde geval dat vragen oproept ten aanzien van de kwalificatie als congruent of incongruent wordt gevormd door betalingen verricht onder druk van een aanhangige aanvraag tot insolventverklaring in de drie maanden voorafgaand aan de aanvraag. Het Bundesgerichtshof heeft bepaald dat dergelijke 'druk-betalingen' incongruente voldoeningen vormen:

`Leistet der Schuldner zur Abwendung eines angekündigten Insolvenzantrags, den der Gläubiger zur Durchsetzung seiner Forderung angedroht hat, bewirkt dies eine inkongruente Deckung.'15

Een vergelijkbare regel geldt wanneer de schuldenaar presteert ter afwending van individuele executiemaatregelen.16 Deze benadering lijkt echter op gespannen voet te staan met het uitgangspunt dat de vraag of een handeling congruent of incongruent is, objectief vastgesteld moet worden en los van de voorstelling van partijen.17 Vooral 'Finanzämter' en 'Socialversicherungsträger' liepen tegen de ruimhartige interpretatie van het begrip incongruent aan, waardoor deze aanzienlijke bedragen moesten afstaan aan bewindvoerders.18 Dit heeft aanvankelijk geleid tot een zeer omstreden wetsvoorstel dat in algemene zin een einde aan deze ruime benadering beoogde te maken, te weten het Gesetz zum Pfändungsschutz der Altervorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung (hierna te noemen 'Wetsvoorstel aanpassing Insolvenzanfechtung'). Onder het wetsvoorstel zou slechts relevant zijn of de schuldeiser krijgt waar hij recht op heeft op een tijdstip waarop hij er recht op had. Niet meer relevant zou dan zijn de manier waarop de schuldenaar tot betaling bewogen is.19 Dit voorstel is op veel kritiek gestuit20 en lijkt van de baan te zijn.21

v) Als gezegd22 is de werking van de artikelen 129 InsO en verder niet principieel beperkt tot handelingen van de schuldenaar.23 Artikel 129 InsO, de grondbepaling van de Insolvenzanfechtung, spreekt niet van een handeling van de schuldenaar, maar meer algemeen van een handeling. Een geval dat rechtstreeks onder artikel 131 InsO valt, waarbij geen handeling van de schuldenaar is te identificeren, is het overnemen van vorderingen teneinde deze onder bestaande zekerheden te brengen. Onder het Duitse recht wordt dit geacht een incongruente voldoening op te leveren.24 Een bewindvoerder hoeft dus niet toe te zien hoe zekerheden worden uitgewonnen indien de overname van de vordering voldoet aan de eisen in artikel 131 Ins0.25

vi) Een vergelijkbaar geval als hiervoor onder v) omschreven, wordt gevormd door het overnemen van vorderingen teneinde deze met een schuld aan de schuldenaar te verrekenen.26 Deze overname en verrekening valt niet rechtstreeks onder artikel 129 InsO e.v., maar wel indirect. Artikel 96 InsO bepaalt namelijk dat verrekening niet is toegestaan indien de verrekeningsmogelijkheid is gecreëerd met een handeling die strijdig is met de bepalingen van de Insolvenzanfechtung. Deze regel is echter aanzienlijk minder duidelijk dan zij op het eerste gezicht lijkt. De vraag naar welke bepaling artikel 96 lid 1 sub 3 InsO verwijst wordt noch in de wet, noch in de parlementaire geschiedenis beantwoord. Het antwoord op de vraag welk artikel van toepassing is, is dan ook geruime tijd onduidelijk geweest.27 Twee artikelen leken in aanmerking te komen: artikel 130 InsO en artikel 131 InsO. Uiteindelijk heeft het Bundesgerichtshof in 2006 duidelijkheid gegeven. In beginsel is artikel 131 InsO van toepassing. Dit is slechts anders wanneer de schuldenaar zich reeds eerder had verbonden om mee te werken aan het creëren van de verrekeningsmogelijkheid. Het Bundesgerichtshof oordeelde als volgt:

`Ob die Begründung der Aufrechnungslage zu einer kongruenten oder einer inkongruenten Deckung führt, richtet sich nach gefestigter Rechtssprechung des BGH danach, ob der Aufrechnende einen Anspruch auf Abschluss der Vereinbarung hatte, welche die Aufrechnungslage entstehen liess, oder ob dies nicht der Fall war (..) Die Vorschrift des §131 InsO bezeichnet jede Rechtshandlung als inkongruent, die dem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt, auf die er keinen Anspruch hatte. Deshalb ist die Herstellung einer Aufrechnungslage inkongruent, soweit die Aufrechnungsbefugnis sich nicht aus dem zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger zuerst entstandenen Rechtsverhältnis ergibt.'28

vii) Een zevende geval dat vragen oproept in verband met de kwalificatie als congruent of incongruent, betreft de betaling door de debiteuren van de schuldenaar in een rekening-courant met een debetstand waarna de bank verrekent. De storting door een debiteur van de schuldenaar stelt de bank in staat om de vordering die zij heeft op de schuldenaar te verminderen. Het Duitse recht maakt een onderscheid tussen het geval waarbij de bank wel en niet bevoegd was om de terugbetaling van het openstaande debetsaldo te vorderen. Indien de bank gerechtigd is om bij een debetstand terugbetaling te vorderen, vormt de verrekening door de bank na een storting een congruente voldoening. Voor zover de bank niet bevoegd is het saldo terug te vorderen,29 heeft de verrekening als incongruent te gelden.30

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.