5.9 Conclusie

Op basis van dit hoofdstuk kan worden geconcludeerd dat er nogal wat specifieke Europeesrechtelijke eisen gelden voor de uitvoering van de Europese subsidieregelingen door de lidstaten. Het Europese recht bepaalt derhalve in grote mate hoe de nationale subsidieverhouding tussen het nationaal uitvoeringsorgaan en de eindontvanger van de Europese subsidie wordt vormgegeven. De uit de Europese subsidieregelgeving voortvloeiende eisen hebben in de eerste plaats betekenis voor de nationale wetgever, dan wel voor nationale uitvoeringsorganen die zijn belast met de subsidieverstrekking en handhavingstaken. In de tweede plaats wordt ook de nationale rechter met deze eisen geconfronteerd, namelijk wanneer er geschillen rijzen in de nationale subsidieverhouding. Het spreekt vanzelf dat ook de eindontvangers van de Europese subsidies (indirect) in aanraking komen met de Europeesrechtelijke eisen die worden gesteld aan de uitvoering van Europese subsidieregelgeving.

De specifieke eisen die worden gesteld aan de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving zijn niet alleen te vinden in die regelgeving zelf. Ook ander Unierecht is relevant voor de uitvoering van Europese subsidieregelingen, zoals de regels die gelden voor de bescherming van de financiële belangen van de EU, staatssteun, aanbesteding en het milieu. In de Europese subsidieregelgeving wordt soms verwezen naar deze Europese regelgeving. In veel gevallen volgt uit de Europese regelgeving zelf dat zij ook van belang is voor de verstrekking van Europese subsidies. Ten derde komt ook Europese soft law een grote betekenis toe bij de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving. Zo nationale uitvoeringsorganen hieraan al niet zijn gebonden, zijn zij in de praktijk sterk geneigd zich aan de soft law te houden. Ten slotte heeft ook het Hof van Justitie in de jurisprudentie specifieke eisen ontwikkeld die relevant zijn voor de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving.

In dit hoofdstuk zijn de specifiek Europeesrechtelijke eisen ingedeeld in een zevental categorieën. Deze keuze is gemaakt op basis van de bestudeerde relevante Europese regelgeving, de Europese jurisprudentie en de gehouden interviews met vertegenwoordigers van de Europese instellingen en nationale uitvoeringsorganen.

Hoewel het aan de lidstaten is om te bepalen welke nationale uitvoeringsorganen worden belast met de uitvoering van de Europese subsidieregelingen, is in de Europese subsidieregelgeving nauwkeurig bepaald aan welke eisen de aan te wijzen nationale uitvoeringsorganen moeten voldoen, welke taken en bevoegdheden zij moeten kunnen uitoefenen en in sommige gevallen zelfs welke regelingen zij moeten opstellen. Dit heeft tot gevolg dat de lidstaat onder omstandigheden niet anders kan dan het oprichten van een nieuwe nationale autoriteit. Het concrete resultaat van de Europese bemoeienis is een woud van nationale uitvoeringsorganen die bij de uitvoering van Europese subsidieregelingen zijn betrokken: beheersautoriteiten, auditautoriteiten, certificeringsautoriteiten, nationale agentschappen, lokale groepen, Comités van Toezicht, et cetera. Het voorgaande neemt niet weg dat voor de EU de lidstaat het aanspreekpunt blijft. De lidstaat kan zich dan ook niet verschuilen achter nationale uitvoeringsorganen die fouten maken bij de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving; de lidstaat blijft jegens de EU aansprakelijk voor onregelmatigheden.

De beoordeling van de aanvraag om een Europese subsidie vindt doorgaans plaats door nationale uitvoeringsorganen. Per Europese subsidieregeling verschilt in hoeverre de procedure tot subsidieverstrekking, indusief de formele en materiële voorwaarden om voor een Europese subsidie in aanmerking te komen, op Europees niveau is gereguleerd. Voor de uitvoering van de Europese landbouwsubsidies en de programma's Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie gelden gedetailleerde en in veel gevallen ook uitputtende Europese regels.

Voor de Europese subsidieregelingen Jeugd in Actie, Een Leven Lang Leren en de migratiefondsen geldt dat nationale uitvoeringsorganen zijn gehouden om na een positief selectiebesluit overeenkomsten te sluiten met degene wiens aanvraag is gehonoreerd. Voor een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie heeft de Europese Commissie standaardovereenkomsten voorgeschreven. Daarin zijn voor de nationale uitvoeringsorganen de bevoegdheid tot het opleggen van boetes, tot het ontbinden van de overeenkomst en het verlagen en terugvorderen van de Europese subsidie neergelegd. Geconcludeerd is dat dergelijke bevoegdheden in een Europese subsidieverordening moeten worden neergelegd dan wel een nationaalrechtelijke grondslag noodzakelijk is.

Voor de meeste Europese subsidieregelingen is een beperkte hoeveelheid geld beschikbaar. Wanneer de aangevraagde Europese subsidies het beschikbare budget overschrijden, is sprake van schaarse Europese subsidies. Op de verdeling van schaarse Europese subsidies is afzonderlijk ingegaan in paragraaf 5.4. Geconcludeerd is dat de Europese subsidieregelgeving doorgaans niet expliciet bepaalt door middel van welk systeem de schaarse Europese subsidies moeten worden verdeeld. Er bestaan echter aanwijzingen dat de Europese Commissie de voorkeur heeft voor een tenderprocedure, nu dit systeem het meest waarborgt dat kwalitatief het beste project wordt gekozen. Voor Jeugd in Actie en Een Leven Lang Leren is wel expliciet voorgeschreven dat de beschikbare Europese subsidies worden verdeeld door middel van een tender-procedure. De eisen die aan deze procedure worden gesteld zijn terug te voeren op de aan het aanbestedingsrecht ontleende beginselen van gelijkheid, onpartijdigheid en transparantie, die ook op de verdeling van Europese subsidies op basis van de programma's Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie van toepassing zijn. Hoewel in de overige Europese subsidieregelgeving deze beginselen niet expliciet worden genoemd, is een aantal argumenten naar voren gebracht op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat deze beginselen en de daaruit voortvloeiende eisen ook van toepassing zijn op de verdeling van Europese subsidies uit de structuurfondsen, de migratiefondsen, het Europees Visserijfonds en het ELFPO. Met de inwerkingtreding van het nieuwe Financieel Reglement bestaat daarover in ieder geval geen twijfel meer. Willen de beginselen van gelijkheid, onpartijdigheid en transparantie daadwerkelijk bescherming bieden aan aanvragers van Europese subsidie, dan zullen in de Europese subsidieregelgeving specifieke regels moeten worden neergelegd inzake de rechtsbescherming die openstaat met betrekking tot toekenningsbesluiten en — belangrijker nog — afwijzingsbesluiten die met deze beginselen in strijd zijn.

In dit hoofdstuk is verder ingegaan op de in de Europese subsidieregelgeving meest voorkomende gronden om een Europese subsidie te weigeren. Zo dient een Europese subsidie te worden geweigerd indien aan de desbetreffende aanvrager de administratieve sanctie tot uitsluiting is opgelegd. Ook kan een aanvrager op een zogenoemde zwarte lijst staan, op grond waarvan hij niet in aanmerking komt voor Europese subsidies. Voorts mag een aanvraag niet worden gehonoreerd indien voor hetzelfde project al een andere Europese subsidie is ontvangen. Ten slotte is geconcludeerd dat ook de Europese staats-steunregels tot gevolg kunnen hebben dat een Europese subsidie moet worden geweigerd. Hoewel het bij Europese subsidies om Europees geld gaat, betekent dit niet dat deze subsidies niet als staatssteun kunnen kwalificeren.

De Europese subsidieregelgeving schrijft tevens in belangrijke mate voor welke subsidieverplichtingen moeten worden opgelegd aan de eindontvangers van Europese subsidies. Van belang is dat ook de materiële voorwaarden om voor een Europese subsidie in aanmerking te komen bij honorering van de aanvraag, transformeren tot subsidieverplichtingen. Dit betekent dat indien achteraf komt vast te staan dat niet aan alle voorwaarden is voldaan om voor een Europese subsidie in aanmerking te komen, de Europese subsidie alsnog moet worden ingetrokken. De belangrijkste Europese subsidieverplichtingen waaraan een eindontvanger van een Europese subsidie moet voldoen zijn het bijhouden van een deugdelijke projectadministratie, het naleven van de Europese aanbestedingsregels en het gedurende een bepaalde periode in stand houden van het met het Europees geld gesubsidieerde project. Besproken is dat subsidieverplichtingen gedurende het project, door de totstandkoming van interpretatieve Europese soft law en door jurisprudentie van het Hof van Justitie, wijzigingen kunnen ondergaan, wat op gespannen voet staat met de rechtszekerheid van de eindontvanger van de Europese subsidie. Indien een eindontvanger de aan de Europese subsidie verbonden verplichtingen niet naleeft, is sprake van onregelmatigheden in de zin van de Verordening nr. 2988/95. In dat geval dienen nationale uitvoeringsorganen de Europese subsidie in te trekken en terug te vorderen en in sommige gevallen ook administratieve sancties op te leggen. Wanneer in strijd wordt gehandeld met een niet-kenbare Europese subsidieverplichting, betekent dit nog niet dat van intrekking en terugvordering kan worden afgezien. Uit de Europese jurisprudentie volgt dat dit alleen mogelijk is, indien de eindontvanger van de Europese subsidie te goeder trouw is.

De bescherming van de financiële belangen van de EU wordt zodanig van belang geacht, dat dit inmiddels heeft geleid tot een handhavingssysteem dat met recht een gedeelde handhavingskathedraal wordt genoemd. Bij controles van projecten die (deels) met Europese subsidies zijn bekostigd zijn in totaal wel zeven Europese en nationale autoriteiten betrokken. Zowel door de Europese subsidieregelgeving als door de jurisprudentie van het Hof van Justitie worden steeds meer eisen gesteld aan de door nationale uitvoeringsorganen te verrichten controles. Voor zover onregelmatigheden worden geconstateerd, dienen administratieve sancties en maatregelen te worden opgelegd. Belangrijk is dat ook sprake is van onregelmatigheden indien aanvullende nationale verplichtingen niet worden nageleefd. Voor de Europese landbouwsubsidies geldt dat doorgaans sprake is van een gemeenschappelijk stelsel van administratieve maatregelen en sancties die zich lenen voor rechtstreekse toepassing door nationale uitvoeringsorganen. Opvallend is dat het Hof van Justitie de waarborgen van artikel 6 EVRM niet van toepassing acht, omdat de administratieve sancties — zoals de uitsluiting — geen punitief karakter zouden hebben. Om tot die conclusie te komen worden de door het EHRM ontwikkelde Engel-criteria, aan de hand waarvan moet worden bepaald of sprake is van een 'criminal charge', mijns inziens teveel opgerekt. Wel geldt dat administratieve sancties niet kunnen worden opgelegd zonder dat daarvoor een rechtsgrondslag bestaat in een Europese subsidieverordening dan wel in het nationale recht. Voor de intrekking en terugvordering van Europese subsidies is geen afzonderlijke rechtsgrondslag in een Europese verordening vereist. In de Europese subsidieregelgeving die ziet op de structuurfondsen, de migratiefondsen en het Europees Visserijfonds is geen gemeenschappelijk stelsel van maatregelen en sancties neergelegd. Volstaan is met een verplichting voor de lidstaten om financiële correcties toe te passen indien zich onregelmatigheden voordoen. Onduidelijk is of in geval van onregelmatigheden ook de bij de Europese subsidie behorende nationale cofinanciering moet worden ingetrokken en teruggevorderd. Voor zover de Europese subsidieregelgeving niet voorziet in het opleggen van administratieve sancties, zijn de lidstaten blijkens de Europese jurisprudentie op grond van het beginsel van loyale samenwerking verplicht tot het opleggen van nationale sancties.

Het komt veel voor dat nationale uitvoeringsorganen ter aanvulling van de Europese subsidieregelgeving zogenoemde 'national rules' vaststellen; dit zijn (strengere) nationale regels waaraan de eindontvanger van de Europese subsidie moet voldoen. Nationale uitvoeringsorganen zijn ertoe gehouden deze nationale regels richting de eindontvangers te handhaven; zij mogen geen toestemming geven om van deze regels af te wijken. Ook indien de nationale regels niet worden nageleefd, is de Europese Commissie bevoegd om financiële correcties toe te passen. Betekent het feit dat de eindontvangers van de Europese subsidies zich met toestemming van de nationale uitvoeringsorganen niet aan de strengere national rules houden dat deze nationale uitvoeringsorganen de Europese subsidies dienen terug te vorderen? Uit de thans geldende Europese subsidieverordeningen volgt dat wanneer eindontvangers van Europese subsidies zich niet houden aan strengere national rules, sprake is van onregelmatigheden. Op basis het EsF-arrest zijn nationale uitvoeringsorganen in dat geval gehouden om tot terugvordering over te gaan. Het Hof van Justitie staat wel uitdrukkelijk toe dat rekening wordt gehouden met het gedrag van de betrokken nationale uitvoeringsorganen. Verdedigbaar is derhalve dat het gedrag van nationale uitvoeringsorganen ertoe kan leiden dat terugvordering niet mogelijk is. Zo een geval lijkt mij hier aan de orde. In dat kader is relevant dat het — anders dan in het EsF-arrest — niet om de niet-naleving gaat van Europese, maar van nationale regels. In dat geval zou meer ruimte moeten bestaan voor toepassing van het vertrouwensbeginsel. Een eindontvanger van de Europese subsidie mag mijns inziens niet door het nationaal uitvoeringsorgaan worden verweten zich niet aan de strengere national rules te hebben gehouden, terwijl diezelfde organen toestemming hebben gegeven van deze voorwaarden af te wijken. Intrekking en terugvordering van de Europese subsidie komt in dat geval in strijd met de nationale invulling van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen. Hieromtrent bestaat echter nog geen jurisprudentie van het Hof van Justitie.

De Europese landbouwsubsidieverordeningen schrijven exact voor in welke gevallen nationale uitvoeringsorganen van het opleggen van administratieve maatregelen en sancties kunnen afzien. Het betreft gevallen van overmacht, kennelijke fouten en fouten van nationale uitvoeringsorganen die door hen zijn erkend en redelijkerwijs niet kenbaar konden zijn voor de eindontvanger van de Europese subsidie. Voor zover in de Europese landbouwsubsidieverordeningen geen gecodificeerd vertrouwensbeginsel is neergelegd, bestaat ruimte voor het achterwege laten van administratieve maatregelen en sancties op grond van het ongeschreven vertrouwensbeginsel. Nu de administratieve maatregelen en sancties in het kader van de Europese landbouwsubsidies geheel zijn geëuropeaniseerd (directe toepassing), dient het ongeschreven vertrouwensbeginsel Europees te worden uitgelegd. Dit betekent dat honorering van het vertrouwensbeginsel er niet toe mag leiden dat een Europese subsidie in strijd met de Europese subsidieregelgeving wordt behouden (geen contra legem). Voorts wordt veel belang gehecht aan de deskundigheid van de eindontvanger van de Europese subsidie; een beroep op de niet-kenbaarheid van een Europese verplichting heeft derhalve weinig kans van slagen.

Voor zover de administratieve maatregelen en sancties niet zijn geëuropeaniseerd (indirecte toepassing) bestaat ruimte voor nationale uitvoeringsorganen om op grond van een nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel van intrekking en terugvordering van een Europese subsidie af te zien. De jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft zich zodanig ontwikkeld, dat deze ruimte steeds beperkter wordt. Het ESF-arrest lijkt daarin vooralsnog het hoogte- of beter gezegd dieptepunt. Hoewel het Hof van Justitie nog steeds uitgaat van een nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen, worden steeds meer Europese eisen gesteld alvorens een beroep op deze beginselen daadwerkelijk mag worden gehonoreerd. Het belang van de bescherming van de financiële belangen van de EU gaat boven de bescherming van de individuele eindontvanger van de Europese subsidie. Gelet hierop, zou het de voorkeur verdienen dat de administratieve maatregelen en sancties in alle Europese subsidieregelingen worden geëuropeaniseerd met daarin begrepen een gecodificeerd vertrouwensbeginsel, vergelijkbaar met de Europese landbouwsubsidieverordeningen. In dat geval is duidelijk dat voor toepassing van een nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen geen ruimte meer bestaat. Dit is te verkiezen boven de huidige situatie waarin de schijn wordt gewekt dat eindontvangers van Europese subsidies aan deze beginselen bescherming kunnen ontlenen, maar daar in de praktijk niets van overblijft. Ook de regeling van overmacht en glijdende sanctieschalen is naar mijn mening een enorm voordeel boven de 'alles-ofniets'-situatie die nu bestaat.

In dit hoofdstuk is verder besproken dat het Hof van Justitie niet snel van mening is dat de opgelegde administratieve sancties en maatregelen in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Ook andere fundamentele rechten bieden weinig bescherming, zeker wanneer vast is komen te staan dat de eindontvanger in strijd heeft gehandeld met de aan de Europese subsidie verbonden verplichtingen. Wel kunnen de Europese verjaringsregels ertoe leiden dat een Europese subsidie niet langer mag worden ingetrokken en teruggevorderd. Hoewel de Verordening nr. 2988/95 een verjaringstermijn van vier jaar voldoende acht, is het de lidstaten toegestaan langere verjaringstermijnen te hanteren. Het Hof van Justitie heeft wel uitgemaakt dat deze termijn moet voldoen aan het rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel. Verjaringstermijnen van 30 jaar voldoen niet aan deze eis. Belangrijk is dat de aanvang van de verjaringstermijn en de regels over de stuiting van deze termijn zijn geëuropeaniseerd. Dit heeft tot gevolg dat eventueel bestaande nationale regels geen betekenis hebben.

Op basis van de Europese jurisprudentie is vooralsnog niet duidelijk vast te stellen in hoeverre nationale uitvoeringsorganen aan eindontvangers van een Europese subsidie een schadevergoeding mogen toekennen, indien wordt geconstateerd dat deze organen in strijd hebben gehandeld met het nationaal vertrouwensbeginsel. Omdat dit er doorgaans niet toe kan leiden dat het besluit tot intrekking en terugvordering van de Europese subsidie onrechtmatig wordt bevonden, zou het daarbij moeten gaan om nadeelcompensatie.

Er bestaat een verband tussen het opleggen van administratieve sancties en maatregelen door de lidstaten en de financiële correcties die de Europese Commissie ten aanzien van de lidstaten verricht. Financiële correcties door de Europese Commissie zullen het nationale uitvoeringsorgaan in sommige gevallen op de hoogte brengen van onregelmatigheden die zich hebben voorgedaan. Bovendien zullen nationale uitvoeringsorganen proberen de terug te betalen Europese gelden te verhalen op de eindontvangers van de Europese subsidie. Dit neemt niet weg dat op nationale uitvoeringsorganen een zelfstandige verplichting rust tot het verrichten van financiële correcties indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan, ook indien de Europese Commissie geen financiële correcties heeft toegepast ten opzichte van de lidstaat.

Indien de Europese subsidie en de nationale cofinanciering in strijd met de Europese staatssteunregels zijn verstrekt, zal de Europese Commissie doorgaans weigeren om deze Europese subsidie uit de Europese fondsen te bekostigen. Om de Europese staatssteunregels effectief te kunnen handhaven is echter meer nodig. Om daadwerkelijk de mededinging te herstellen dient te worden gewaarborgd dat de Europese subsidie en de cofinanciering die als onrechtmatige staatssteun moeten worden aangemerkt, worden teruggevorderd van de eindontvangers. Daartoe kan de Europese Commissie een terugvorderingsbesluit nemen op grond van de Verordening nr. 659 /99 op grond waarvan de lidstaat is gehouden de staatssteun, inclusief de daarover genoten rente, terug te vorderen. Beroepen van eindontvangers op het rechtszekerheidsen vertrouwensbeginsel hebben in dat kader nauwelijks kans van slagen.

Indien ten aanzien van een Europese subsidie is gehandeld in strijd met de Europese subsidieregelgeving, dient deze subsidie vrijwel altijd te worden ingetrokken en teruggevorderd van de eindontvanger, ook als deze besluiten in rechte onaantastbaar zijn geworden. Een dergelijke verplichting geldt op grond van het arrest Kühne & Heitz niet indien een besluit weliswaar in strijd is met de Europese subsidieregelgeving, maar ertoe heeft geleid dat de eindontvanger te weinig Europese subsidie is toegekend. Geconcludeerd is dat gelet op het belang van de effectieve uitvoering van het Eu-recht dit onderscheid zou moeten worden rechtgetrokken.

In dit hoofdstuk is voorts geconcludeerd dat eindontvangers van de Europese subsidies, maar ook de decentrale overheden die Europese subsidies verstrekken, in beginsel niet-ontvankelijk zijn in een procedure tegen besluiten van de Europese Commissie waarin zij weigert bepaalde Europese subsidies te vergoeden dan wel bepaalde Europese subsidies van de lidstaat terugvordert. Alleen voor de lidstaat staat op Europees niveau rechtsbescherming open. Eindontvangers en decentrale overheden kunnen dus alleen beroep instellen bij de nationale rechter tegen respectievelijk de besluiten tot intrekking en terugvordering van Europese subsidies en verhaalsbesluiten van de centrale overheid. De Europese subsidieregelgeving stelt wel eisen aan de rechtsbescherming door de nationale rechter. Deze eisen liggen besloten in de algemene Europese rechtsbeginselen. De rechtsbescherming op nationaal niveau dient namelijk te voldoen aan het verdedigingsbeginsel en het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Gelet op het volledig stelsel van rechtsmiddelen moet het voor eindontvangers en decentrale overheden mogelijk zijn om bij de nationale rechter aan te voeren dat Europese handelingen, waaronder besluiten tot terugvordering van de Europese Commissie, ongeldig zijn. Problematisch is dat wanneer in nationale procedures vragen rijzen over de interpretatie en geldigheid van de Europese subsidieregelgeving of de betekenis van Europese soft law, eindontvangers van Europese subsidies afhankelijk zijn van de wil van de nationale rechter om daaromtrent prejudiciële vragen te stellen. Zij kunnen de nationale rechter daartoe niet dwingen. Dat wringt nu het Hof van Justitie het laatste woord zou moeten hebben wat betreft de interpretatie en geldigheid van het Europese recht, dus ook van de Europese subsidieregelgeving. Geconcludeerd is dat indien de nationale rechter het stellen van prejudiciële vragen in strijd met de zogenoemde Cilfit-criteria achterwege laat, afbreuk wordt gedaan aan de effectieve rechtsbescherming van de eindontvanger van de Europese subsidie. Ten slotte is aan de orde gekomen dat de nationale rechter in sommige gevallen gehouden is om de Europese subsidie-regelgeving ambtshalve bij de beoordeling van het geschil te betrekken.

De in dit hoofdstuk besproken Europeesrechtelijke eisen werken niet zonder meer rechtstreeks door in de nationale subsidieverhouding. Een en ander is afhankelijk van het Europese document waarin de eisen zijn neergelegd en de wijze waarop de eisen zijn geformuleerd. Duidelijk is dat in Europese verordeningen neergelegde bepalingen rechtstreeks doorwerken in de nationale subsidieverhouding. Minder helderheid bestaat over de doorwerking van bepalingen in Europese verordeningen die expliciet zijn gericht tot de lidstaten of nationale uitvoeringsorganen. Hetzelfde geldt voor bepalingen die zijn neergelegd in Europese besluiten gericht tot de lidstaten. Of bepalingen die zijn neergelegd in operationele programma's rechtstreeks doorwerken in de nationale subsidieverhouding, moet worden beoordeeld naar nationaal recht. Het Europese recht vereist wel dat een Europese bepaling pas aan een eindontvanger van een Europese subsidie kan worden tegengeworpen indien deze bepaling voor hem kenbaar is. Voor het daadwerkelijk voldoen aan de Europeesrechtelijke eisen is in veel gevallen nationaal recht noodzakelijk. Op welke wijze in het Nederlandse recht aan deze eisen uitvoering is gegeven, komt in het volgende hoofdstuk aan de orde.