12.5 Conclusie: geen normatieve convergentie in het buitenland

Sinds het arrest Ontvanger/Roelofsen1 wordt in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid in Nederland een (‘systematisch’) toetsingsmodel gehanteerd. Daarin wordt de vraag gesteld of een schuldeiser van de rechtspersoon is benadeeld door het onbetaald blijven van diens vordering op de rechtspersoon. Vervolgens wordt een theoretisch onderscheid gemaakt tussen (i) aansprakelijkheid van degene die als bestuurder namens de rechtspersoon heeft gehandeld en (ii) aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie par. 10.2.6). In beide gevallen moet een ‘ernstig verwijt’ bestaan dat een hoge drempel voor aansprakelijkheid vormt. Die hoge drempel wordt mede gerechtvaardigd door het gegeven dat ‘primair’ sprake is van handelingen van de rechtspersoon (of anders gezegd, omdat deze handelingen aan de rechtspersoon worden toegerekend) (zie par. 9.4.3). Nederland verschilt hierin met de hiervoor besproken rechtssystemen.

Opvallend is dat zowel Delaware, het Verenigd Koninkrijk als België in het kader van de eventuele aansprakelijkheid van een bestuurder voor handelingen verricht in de uitoefening van zijn functie, nadrukkelijk wijzen op de gemeenrechtelijke begrippen van vertegenwoordiging en lastgeving. Die redenering lijkt mij ook voor Nederland juist. Een bestuurder is een vertegenwoordiger van de rechtspersoon. Ook in Nederland geldt het beginsel dat de vertegenwoordiger verantwoordelijk blijft voor zijn eigen gedrag en de persoonlijke rechtsplicht heeft zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie par. 10.5.5).2 Doet hij dat niet, dan is hij primair aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad, ook als zijn handelen kan worden toegerekend aan de rechtspersoon en/of de rechtspersoon aansprakelijk is op grond van de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:172 BW. Het feit dat handelingen van een bestuurder kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon (waardoor de rechtspersoon ook ‘primair’ aansprakelijk is), vormt in geen van de onderzochte rechtssystemen een rechtvaardiging voor het hanteren van een hoge drempel voor aansprakelijkheid.

In Delaware, het Verenigd Koninkrijk en België wordt voorts niet eerst de vraag gesteld of een schuldeiser van de rechtspersoon is benadeeld door het onbetaald blijven van diens vordering op de rechtspersoon. De nadruk wordt gelegd op het onderscheid tussen:

Ten aanzien van de eerste categorie geldt zonder meer dat geen hogere drempels voor aansprakelijkheid bestaan dan die gelden voor alle vertegenwoordigers in het gemene recht. Zowel in Delaware (‘commit, participate in, or inspire’ of ‘directed, ordered, ratified, approved, or consented to’),3 het Verenigd Koninkrijk (‘commits a tortious act’ of ‘directed or procured’)4 als in België (‘een inbreuk op een (burgerrechtelijke) algemene zorgvuldigheidsnorm en/of zorgvuldigheidsplicht’)5 wordt louter gekeken naar de vraag of de bestuurder persoonlijk (hoofdelijk) een onrechtmatige daad heeft gepleegd (al dan niet door persoonlijk betrokken te zijn geweest bij de onrechtmatige daad van de rechtspersoon).

Ten aanzien van de tweede categorie wordt in alle besproken rechtssystemen duidelijkheidshalve erop gewezen dat de bestuurder niet aansprakelijk is voor het niet nakomen van contractuele verplichtingen van de rechtspersoon (hetgeen een vanzelfsprekend gevolg is van rechtspersoonlijkheid). Dit neemt niet weg dat de bestuurder in verband met deze niet-nakoming nog wel persoonlijk aansprakelijk kan zijn op grond van onrechtmatige daad. Dat is in ieder geval mogelijk in gevallen van te kwader trouw handelen (te vergelijken met de nakomingsfrustratie-norm), ‘fraud’, ‘precontractuele aansprakelijkheid’ (te vergelijken met de Beklamel-norm) of een misdrijf. Steeds staat daarbij de vraag centraal of de bestuurder persoonlijk een op hem rustende specifieke zorgvuldigheidsverplichting schendt jegens de derde.

Er is in geen van de besproken rechtssystemen sprake van normatieve convergentie, integendeel. Het onderscheid tussen de vennootschapsrechtelijke normen (zoals de business judgment rule) en de gemeenrechtelijke normen (‘tort’) wordt benadrukt. De aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een derde wordt uitsluitend beoordeeld op grond van de gemeenrechtelijke normen. In België kande derde daarbij zelfs ook een beroep doen op schending van de vennootschapsrechtelijke normen. De maatstaf voor aansprakelijkheid wordt door de hiervoor bedoelde gemeenrechtelijke normen bepaald. Een maatschappelijke wens dat de bestuurder moet kunnen ondernemen of primair en secundair daderschap (beide elementen worden in Hezemans Air en RCI/Kastrop genoemd ter rechtvaardiging van een hoge drempel van aansprakelijkheid), spelen daarin geen rol.

Er bestaan geen hogere drempels voor aansprakelijkheid, er bestaan geen ‘gewone’ en ‘ongewone’ regels van onrechtmatige daad en er bestaat geen verschil tussen enerzijds externe bestuurdersaansprakelijkheid en anderzijds de schending van een persoonlijk op de bestuurder rustende zorgvuldigheidsverplichting. Een met de ernstigverwijtmaatstaf vergelijkbare zwaardere maatstaf voor aansprakelijkheid bestaat evenmin in de onderzochte rechtssystemen.