9.4.2 Het uitgangspunt: de waarde per de datum van de overdracht

De OK is, zoals gezegd, vrij in de manier waarop zij de prijs vaststelt en welke waarderingsmethode zij hieraan ten grondslag legt (§ 9.2.1). De wet bevat evenmin regels omtrent de keuze van de peildatum. De OK is daarom ook ‘vrij om in redelijkheid het tijdstip te bepalen waarop zij de prijs vaststelt’.1 Dit is bijvoorbeeld anders voor de uitkoopregeling in Duitsland, waar de wet expliciet bepaalt dat als peildatum heeft te gelden het moment waarop de algemene vergadering het ‘uitkoopbesluit’ neemt.2

De OK bepaalt dus het moment waarop de aandelen worden gewaardeerd. Sinds 2000 geldt als uitgangspunt het moment van de overdracht van de aandelen, althans een datum die daar zo dicht mogelijk bij ligt.3 Dat is in de regel de dag van het toewijzend arrest. Dit uitgangspunt geldt voor zowel de algemene uitkoopregeling van art. 2:92a/201a BW als voor de bijzondere uitkoopregeling van art. 2:359c BW.4

De gedachte is dat het risico voor de waardeverandering van de aandelen voor rekening moet komen van degene die de aandelen houdt.5 Slagter noemt dit uitgangspunt in overeenstemming met het door hem bepleite principe van ‘do ut des’, wat betekent: ‘ik geef opdat jij geeft’. De peildatum moet volgens hem zoveel mogelijk synchroon lopen met de daadwerkelijke overdracht van de aandelen.6

Er geldt één uitzondering op dit uitgangspunt. De OK stelt de waarde van de aandelen per een eerdere datum vast, indien de ‘toepassing van die eerdere datum door de verschenen gedaagde(n) niet wordt betwist onderscheidenlijk ook voor de niet verschenen gedaagde(n) per saldo niet tot een ongunstiger resultaat leidt’.7Ik zie echter niet in waarom een uitkoper onder deze voorwaarden de waardering tegen een eerdere peildatum zou vorderen.

In de uitkoopprocedures voor 2000 knoopt de OK voor de peildatum in de regel aan bij een tijdstip van het voorafgaand openbaar bod.8 In de gevallen anders dan na een openbaar bod, stelt zij veelal de prijs vast per de door de uitkoper gevorderde datum. De OK hanteert in die zaken onder meer de volgende tijdstippen als peildatum: de datum van de dagvaarding,9 de datum van uitbrengen van het openbaar bod,10 de datum van de sluiting van de (na-) aanmeldingstermijn,11 de datum van de gestanddoening,12 de datum van de betaalbaarstelling,13 de datum van het einde van het boekjaar,14 de peildatum van het overgelegde accountantsrapport,15 de datum van een voorafgaande aandelenoverdracht,16 de datum van statutenwijziging.17 In de zaak Kluft Distrifood komen partijen ter zitting tot overeenstemming over de prijs. De OK stelt vervolgens de prijs vast per de datum van deze zitting.18

Het door de OK gehanteerde uitgangspunt acht ik dogmatisch niet juist. De keuze voor een peildatum komt in essentie neer op de vraag op welk moment het economisch risico van de waardeverandering van de over te dragen aandelen verspringt van de gedaagde naar de uitkoper.19

Bij de vrijwillige koop en verkoop van aandelen gaat dit risico over op het moment dat de overeenkomst tot stand komt. Op dat tijdstip ontstaat de verplichting voor de verkoper om de aandelen over te dragen en voor de koper de overeengekomen prijs te betalen. Het risico van de waardeverandering van de aandelen ligt vanaf dat moment dus bij laatstgenoemde en niet pas nadat de aandelen daadwerkelijk zijn overgedragen.

Ik zie geen reden waarom dit bij de ‘gedwongen’ verkoop van de aandelen in een uitkoopprocedure anders moet zijn. Het economische risico verspringt op het moment dat voor de minderheid de verplichting ontstaat om zijn aandelen over te dragen. Dit is de datum waarop de OK de gedwongen overdracht toewijst: de dag van het eindarrest.20 In het door Slagter aangevoerde principe van ‘do ut des’ kan ik mij dan ook niet vinden. Het economisch risico op de aandelen gaat namelijk al eerder over dan het moment waarop de gedaagde zijn aandelen overdraagt.21

De door mij voorgestane gedachte lijkt ook het uitgangspunt te zijn in de (in de literatuur veelal als standaardarrest genoemde) procedure inzake Euromast. De OK overweegt in deze zaak namelijk dat ‘de over te dragen aandelen dienen te worden overgedragen tegen de waarde die de aandelen hebben op de dag van het toewijzende eindarrest althans op een tijdstip dat daar zo dichtbij mogelijk ligt’.22 Dit is een klein, maar niet onbelangrijk, verschil met de thans geldende peildatum, de datum van de overdracht. Deze overweging van de OK lijkt in latere rechtspraak verlaten, althans geherformuleerd, te zijn.

In het huidige systeem van de uitkoopregeling bestaat er geen verschil tussen het door mij bepleite en het thans geldende uitgangspunt. De OK kan de peildatum namelijk simpelweg niet later vaststellen dan op de dag van het eindarrest.

Toch is het onderscheid belangrijk. Ik pleit namelijk voor het ‘opknippen’ van de uitkoopregeling (§ 10.2.3). De OK beslist dan eerst over de toewijzing van de gedwongen overdracht. Dit is het moment waarop de verplichting tot overdracht ontstaat en geldt naar mijn mening als de peildatum voor de waarde van de aandelen. Nadat de verplichting tot overdracht vaststaat, kan (indien nodig) een discussie over de prijs plaatsvinden. Deze verschuiving van de peildatum heeft verschillende voordelen (§ 9.4.3 sub c).

In dit systeem is het moment van de overdracht van de aandelen, althans van het eindarrest, dus niet zonder meer gelijk aan het moment waarop het economisch risico op de aandelen tussen de partijen overgaat. Zie over het door mij voorgestelde systeem § 10.2.3.