Rb. 's-Gravenhage, 11-05-2012, nr. 415969 / KG ZA 12-323

Van der Lee heeft de Staat op 27 maart 2012 doen dagvaarden om op 17 april 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De behandeling van de zaak is nader bepaald op 2 mei 2012.

De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Van der Lee en de Staat. Ter zitting van 2 mei 2012 hebben Van der Lee en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Vonnis is bepaald op heden.

Na wijziging van eis vordert Van der Lee, zakelijk weergegeven:

primair: de Staat te gebieden Van der Lee toe te laten tot de pre-awardfase;

subsidiair: (a) de Staat te gebieden alle gedane inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw, van de Staat onafhankelijk, extern beoordelingsteam, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis wordt bepaald; en (b) de Staat te gebieden binnen twee weken na de herbeoordeling een nieuwe beslissing te nemen over de toelating van Van der Lee tot de pre-awardfase;

meer subsidiair: de Staat te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht;

uiterst subsidiair: in goede justitie een passende voorziening te treffen;

een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

Daartoe stelt Van der Lee het volgende. Ten onrechte heeft RWS het door Van der Lee ingediende Risicodossier Opdrachtgever beoordeeld met 4. Mede gelet op de later door RWS gegeven toelichting waaruit volgt dat slechts twee van de 9 risico's als slecht werden beoordeeld, had RWS dit onderdeel zonder nadere toelichting niet hunnen beoordelen als "dominant negatief". Indien dit onderdeel beoordeeld was met het cijfer 6, dan had Van der Lee de hoogste score behaald en was zij toegelaten tot de pre-awardfase. De thans door RWS opgevoerde ongeldigheid is in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Daar komt bij dat de door Van der Lee ingediende planning wel degelijk opdrachtgeversrisico en -activiteiten bevatte. Gelet op het voorgaande dient Van der Lee alsnog te worden toegelaten tot de pre-awardfase. Minst genomen dienen alle inschrijvingen te worden herbeoordeeld. Indien na grondige herbeoordeling wordt geoordeeld dat alle inschrijvingen ongeldig zijn, dan dient heraanbesteding te volgen.

De Staat en de Combinatie concluderen ieder voor zich tot afwijzing van de vorderingen van Van der Lee.

In deze procedure moet worden beoordeeld of RWS op goede gronden heeft besloten de inschrijving van Van der Lee alsnog als ongeldig terzijde te leggen en of hij redelijkerwijs het subgunningscriterium 'Risicodossier Opdrachtgever' kon beoordelen met een 4.

Ongeldigheid

Aan Van der Lee moet worden toegegeven dat het ongelukkig is wanneer, zoals hier, een aanbestedende dienst na het meedelen van een gunningsvoornemen met de onderliggende motivering alsnog komt met andere relevante redenen voor dat gunningsvoornemen (ook wel aangeduid als gunningsbeslissing). Een dergelijke gang van zaken is evenwel niet in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen in de vonnissen van 22 februari 2012 (LJN BV8345 en BV8382) blijkt uit de parlementaire geschiedenis betreffende artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) dat het nalaten van de verplichting om in de gunningsbeslissing (direct) alle relevante redenen op te nemen die tot die beslissing hebben geleid slechts kan leiden tot verlenging van de zogenaamde 'Alcateltermijn' en niet (ook) tot ongeldigheid van de gunningsbeslissing.

Evenmin valt in te zien dat de later aangevoerde redenen niet zouden mogen worden meegewogen in de toetsing van de gunningsbeslissing. Het voorbijgaan aan een dergelijke reden zou immers leiden tot gunning op basis van een ongeldige of onvolkomen inschrijving, hetgeen evident in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

Nu de door RWS vermeende ongeldigheid reeds bij brief van 17 april 2012 aan Van der Lee bekend is gemaakt en Van der Lee tegen deze ongeldigheid uitgebreid verweer heeft gevoerd, is zij door de gang van zaken niet onredelijk in haar verdediging geschaad. De door RWS opgeworpen ongeldigheid zal dan ook moeten worden meegewogen in de beoordeling van de vorderingen van Van der Lee.

Gelet op het voorgaande moet dan ook onderzocht worden of RWS terecht het standpunt heeft ingenomen dat de door Van der Lee ingediende planning niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of Van der Lee de activiteiten en de risico's van Opdrachtgever op de voorgeschreven wijze heeft vermeld.

Uit de onder 2.6 vermelde passages uit het Inschrijvings- en beoordelingsdocument en de Nota van Inlichtingen volgt dat de bij inschrijving in te dienen basisplanning de risico's en activiteiten van de opdrachtgever diende te 'bevatten', zulks op straffe van ongeldigheid. Niet is evenwel voorgeschreven op welke wijze deze risico's en activiteiten in de planning dienden te worden verdisconteerd. Nu de gevraagde planning 'een planning op hoofdlijnen' betrof die niet voorzien behoefde te worden van een toelichting, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat de door Van der Lee verstrekte basisplanning niet aan de gestelde vereisten voldoet. Naar voorlopig oordeel kon de inschrijving van Van der Lee dan ook niet alsnog vanwege het ontbreken van een volledige planning als ongeldig terzijde worden gelegd.

Beoordeling Risicodossier Opdrachtgever

Tussen partijen staat vast dat indien het door Van der Lee ingediende Risicodossier in plaats van met de (dominant negatieve) score 4 zou zijn beoordeeld met de (neutrale) score 6, niet de Combinatie maar Van der Lee zou zijn toegelaten tot de pre-awardfase. Van der Lee heeft zich op het standpunt gesteld dat haar inschrijving op dit onderdeel ten onrechte is beoordeeld met 4, aangezien het Risicodossier Opdrachtgever geen dominant negatieve informatie zou bevatten en het op grond van BVP dan minst genomen had moet worden beoordeeld met de score 6.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat het Risicodossier Opdrachtgever met 6 had moeten worden beoordeeld heeft Van der Lee aangevoerd dat uit de bij het gunningsvoornemen gegeven motivering in combinatie met de op 19 maart 2012 gehouden bespreking volgt dat slechts twee van de negen door haar benoemde risico's als negatief zijn beoordeeld. Daarnaast heeft Van der Lee zich op het standpunt gesteld dat de - nu achteraf - door RWS gevraagde motivering nooit in het voorgeschreven format had gepast. Volgens Van der Lee had RWS erop moeten vertrouwen dat zij, als expert, in staat is de risico's te beheersen en had zij de door haar vermelde risico's en beheersmaatregelen in de interviews en de pre-awardfase nader kunnen toelichten. Ingevolge de gehanteerde BVP mag de score 4 alleen worden toegekend indien 'een blinde kan zien dat het slecht is', aldus Van der Lee.

Daartegenover heeft RWS gemotiveerd gesteld dat het door Van der Lee ingediende Risicodossier Opdrachtgever "overall" als slecht beoordeeld is. RWS heeft hierbij onder meer verwezen naar de in zijn ogen onjuiste prioritering van de risico's.

Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet tot uitgangspunt worden genomen dat RWS als aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Dit betekent dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van door de selectiecommissie in cijfers gegeven waarderingen slechts marginaal kan toetsen of de toegekende scores binnen haar beoordelingsvrijheid vallen en of de beoordeling op de voorgeschreven wijze is uitgevoerd.

Bij de beoordeling van de door RWS gegeven score voor het door Van der Lee ingediende Risicodossier Opdrachtgever dient de in bijlage 2 van de brief van 13 maart 2012 vermelde motivering als uitgangspunt te worden genomen. Uit deze onder 2.10 vermelde motivering kan niet worden afgeleid dat slechts twee van de negen vermelde risico's als 'slecht' zijn beoordeeld. Er wordt immers gesproken over de (door Van der Lee) genoemde risico's. Van deze risico's wordt door RWS gezegd dat een aantal daarvan binnen de invloedsfeer van de inschrijver vallen en daarmee, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dus niet in het Risicodossier Opdrachtgever thuishoren. Daarnaast vermeldt de brief dat van de 'genoemde risico's' niet duidelijk is waarom deze belangrijk zijn en dat de uitwerking ervan 'in termen van effectiviteit, SMART en commitment [...] zeer matig' is. Dat uit het onderhoud van 19 maart 2012 zou volgen dat deze slechte beoordeling slechts betrekking heeft op twee van de negen risico's, zoals door Van der Lee is gesteld en door RWS gemotiveerd is weersproken, kan in het beperkte kader van deze procedure niet worden vastgesteld.

Dat deze beoordeling, die aansluit bij de onder 2.5 vermelde criteria, onjuist zou zijn, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden. Het betoog van Van der Lee dat het voorgeschreven format te beperkt was en dat RWS op haar expertise moet vertrouwen, duidt eerder op het tegendeel. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Van der Lee ter zitting geen verweer heeft gevoerd tegen hetgeen door RWS is gesteld over de prioritering van de onteigening. Voorts valt niet in te zien waarom de risico's en de bijbehorende beheersmaatregelen niet op beknopte wijze inzichtelijk gemaakt kunnen worden. Met haar stelling dat zij de kans moet krijgen om de door haar vermelde risico's nader toe te lichten, miskent Van der Lee dat het Risicodossier Opdrachtgever blijkens het Inschrijvings- en beoordelingsdocument een apart subgunningscriterium is, waaraan, blijkens de onder 2.7 vermelde passage, onafhankelijk van de interviews, een score wordt toegekend. Anders dan Van der Lee heeft betoogd, blijkt uit niets dat de score 4 alleen zou mogen worden toegekend voor een 'onmiskenbaar slechte' inschrijving. Uit de overgelegde informatie met betrekking tot BVP kan alleen worden afgeleid dat de score 4 inhoudt dat significant slechter is gescoord dan neutraal, hetgeen moet worden beoordeeld aan de hand van de onder 2.5 vermelde criteria en aan de hand van onderlinge vergelijking van de inschrijvingen.

Gelet op het voorgaande, en tegen de achtergrond van de onder 4.9 vermelde marginale toetsing, is voorshands niet aannemelijk dat de selectiecommissie het door Van der Lee ingediende Risicodossier Opdrachtgever had moeten beoordelen met ten minste de score 6. Dit betekent dat de gevorderde toelating tot de pre-awardfase dient te worden afgewezen.

Herbeoordeling en heraanbesteding

Nu niet aannemelijk is geworden dat de beoordeling gebreken vertoont, bestaat geen aanleiding RWS te verplichten tot herbeoordeling van de inschrijvingen. Nu Van der Lee niet gemotiveerd heeft gesteld waarom de inschrijvingen van de boven haar geëindigde inschrijvers ongeldig zouden zijn, bestaat geen enkele grond RWS te verplichten over te gaan tot heraanbesteding. Daar komt bij dat RWS ter zitting uitdrukkelijk heeft betoogd alle inschrijvingen op dezelfde wijze (her)beoordeeld te hebben als die van Van der Lee, hetgeen niet tot een andere uitkomst heeft geleid.

Slotsom en kosten

Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van Van der Lee moeten worden afgewezen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat en de Combinatie, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad, en ten aanzien van de Staat, zoals door hem gevorderd tevens te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

De voorzieningenrechter: