Hoofdstuk 12 Samenvatting

Hoofdstuk 1 De twee centraal staande hoofdvragen richten zich op de administratieplicht van artikel 2:10 BW omdat naar dit artikel wordt verwezen in de artikelen over de aansprakelijkheid van het bestuur in geval van faillissement van de naamloze vennootschap of de besloten vennootschap.1 De eerste hoofdvraag is of het mogelijk is een systeem te ontwerpen op grond waarvan, rekening houdend met de aard en omvang van de rechtspersoon, kan worden beoordeeld of een zodanige administratie is gevoerd van de vermogensbestanddelen en alles met betrekking tot de werkzaamheden van de rechtspersoon, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Deze vraag richt zich op de in artikel 2:10 lid 1 BW neergelegde verplichting een adequate administratie te voeren. De tweede hoofdvraag betreft de verplichtingen van artikel 2:10 leden 2 tot en met 4 BW en de wijze waarop daaraan moet worden voldaan.

Hoofdstuk 2 De civielrechtelijke administratieplicht kent een lange historie. Met als uitgangspunt de Franse Code de Commerce en een langdurig wetgevingstraject als gevolg van de Franse overheersing, is het Wetboek van Koophandel op 1 oktober 1838 voor het grootste deel van Nederland in werking getreden. De in artikel 6 WvK opgenomen boekhoudplicht kende zeer gedetailleerde verplichtingen over de wijze waarop de boekhouding moest worden gevoerd. In 1922 werd artikel 6 WvK gewijzigd en werd juist een grote mate van vrijheid gelaten aan de koopman in de wijze waarop behoorlijk aantekening werd gehouden van de vermogenstoestand en alles wat zijn bedrijf betreft, als daaruit maar te allen tijde zijn rechten en verplichtingen konden worden gekend. In de huidige civielrechtelijke administratieplicht is de tekst van artikel 6 WvK uit 1922 duidelijk te herkennen. In 1994 is artikel 6 WvK vervallen en is de civielrechtelijke administratieplicht die geldt voor een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent opgenomen in (uiteindelijk) artikel 3:15i BW. Voor de rechtspersoon geldt vanaf 1976 ook een eigen administratieplicht op grond van (uiteindelijk) artikel 2:10 BW. Met ingang van 1994 is deze administratieplicht inhoudelijk gelijkluidend geworden aan die van artikel 3:15i BW.

Omdat de inhoud van de huidige civielrechtelijke administratieplicht van artikel 3:15i lid 1 BW en artikel 2:10 lid 1 BW nog goed vergelijkbaar zijn met de tekst van artikel 6 WvK uit 1922, zijn de overwegingen in de parlementaire geschiedenis vanaf 1922 nog belangrijk voor de betekenis van deze artikelen.

Hoofdstuk 3 In artikel 2:10 leden 2 tot en met 4 BW, welke van overeenkomstige toepassing zijn op grond van artikel 3:15i lid 2 BW, wordt een nadere invulling gegeven aan de van artikel 2:10 lid 1/3:15i lid 1 BW deel uitmakende verplichting een balans en een staat van baten en lasten te maken en de administratie te bewaren. Artikel 2:10 lid 2 BW geeft een wettelijke termijn waarbinnen de balans en de staat van baten en lasten gemaakt en op papier gesteld moet worden, namelijk binnen zes maanden na afloop van het boekjaar. De leden 3 en 4 van artikel 2:10 BW geven een nadere duiding van de bewaarplicht. Alle tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers moeten gedurende zeven jaren worden bewaard. Met uitzondering van de balans en de staat van baten en lasten, is elektronisch bewaren toegestaan, mits de overbrenging op een andere gegevensdrager juist en volledig plaatsvindt en de desbetreffende gegevens gedurende de gehele bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt. De mogelijkheid van het elektronisch bewaren bestaat sinds 1 januari 1994.

Hoofdstuk 4 Het Burgerlijk Wetboek bevat twee wettelijke bepalingen ter zake van de administratieplicht. De civielrechtelijke administratieplicht van artikel 3:15i BW geldt voor een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent in Nederland. Artikel 2:10 BW is van toepassing op privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederlands recht. Over de verhouding tussen beide verplichtingen bestaat geen eensgezindheid. Er bestaan twee stromingen om deze verhouding te duiden. In de eerste stroming wordt verdedigd dat artikel 3:15i BW geldt voor een ieder die in Nederland een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent met uitzondering van de privaatrechtelijke rechtspersoon naar Nederlands recht, want daarop is artikel 2:10 BW van toepassing. In deze stroming staan artikel 3:15i BW en 2:10 BW tot elkaar als lex generalis en lex specialis. Verdedigers van de tweede stroming zijn van mening dat artikel 3:15i BW geldt voor een ieder die in Nederland een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent en dat artikel 2:10 BW daarnaast geldt voor privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederlands recht. In deze stroming is sprake van nevengeschiktheid van beide administratieplichten. Hoewel niet veel positief bewijs is te vinden in de parlementaire geschiedenis, literatuur en jurisprudentie, heb ik mij aangesloten bij de tweede stroming.

Aan de woorden “het bestuur” in artikel 2:10 BW komt naar mijn mening geen zelfstandige betekenis toe. Binnen de normplichtige van artikel 2:10 BW, de rechtspersoon, rust de verplichting een administratie te voeren en te bewaren op het bestuur, ongeacht of dit in artikel 2:10 BW staat.

Hoofdstuk 5 Binnen de Nederlandse rechtssfeer kan op veel verschillende manieren beroepsmatig aan het economisch verkeer worden deelgenomen. De gekozen hoedanigheid bepaalt ook welke civielrechtelijke administratieplicht moet worden nageleefd. Voor de eenmanszaak en het contractuele samenwerkingsverband geldt dat artikel 3:15i BW van toepassing is indien het bedrijf of zelfstandige beroep in Nederland wordt uitgeoefend. Artikel 2:10 BW is bij gebrek aan rechtspersoonlijkheid niet van toepassing. In het ambtelijk voorontwerp voor de personenvennootschap is voorgesteld dat artikel 2:10 BW ook van toepassing wordt op de personenvennootschap. Wanneer de personenvennootschap een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent in Nederland is ook artikel 3:15i BW van toepassing.

Voor de rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:3 BW en de EESV met statutaire zetel in Nederland geldt dat zowel artikel 3:15i BW (mits het bedrijf of zelfstandig beroep wordt uitgeoefend in Nederland) als artikel 2:10 BW van toepassing is. Voor de SE en de SCE met statutaire zetel in Nederland (en een in Nederland uitgeoefend bedrijf of zelfstandig beroep) geldt hetzelfde als voor de EESV met statutaire zetel in Nederland, zij het dat dit niet expliciet is bepaald maar aangenomen wordt dat dit het geval is. Ook voor de buitenlandse corporatie en de formeel buitenlandse vennootschap geldt dat artikel 3:15i BW van toepassing is wanneer in Nederland een bedrijf of zelfstandig een beroep wordt uitgeoefend. De toepasselijkheid van artikel 2:10 BW ligt ingewikkelder. Voor de buitenlandse corporatie geldt dat artikel 2:10 BW niet van toepassing is, maar omdat artikel 2:138 BW op grond van artikel 10:121 lid 1 BW van (overeenkomstige) toepassing is, wordt de naleving van artikel 2:10 BW wel relevant. In de rechtspraak heeft de vraag zich voorgedaan of voor een bestuurder van een buitenlandse corporatie kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden vastgesteld bij schending van de administratieplicht, hoewel het in artikel 2:138 lid 2 BW genoemde artikel 2:10 BW niet van toepassing is op de buitenlandse corporatie. Er zijn twee oplossingsrichtingen ontwikkeld. De eerste is te onderzoeken of op grond van het recht dat van toepassing is op de buitenlandse corporatie een met artikel 2:10 BW vergelijkbare administratieplicht geldt. Indien dat het geval is, en de administratieplicht is geschonden, wordt vervolgens geoordeeld dat daarmee op grond van artikel 2:138 lid 2 BW vast staat dat het bestuur kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd als ware artikel 2:10 BW geschonden. Bij de tweede oplossingsrichting wordt de schending van artikel 3:15i BW impliciet onderdeel gemaakt van artikel 2:138 lid 2 BW omdat de verplichtingen van artikel 2:10 BW en 3:15i BW inhoudelijk gelijkluidend zijn. Hoewel beide oplossingen voor het geconstateerde probleem op basis van de bestaande wetgeving begrijpelijk zijn, ligt het veel meer voor de hand om artikel 10:121 lid 1 BW zodanig aan te passen dat voor de buitenlandse corporatie die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent in Nederland ook een schending van artikel 3:15i BW leidt tot toepasselijkheid van artikel 2:138 lid 2 BW. Voor de formeel buitenlandse vennootschap is naast artikel 3:15i BW ook artikel 2:10 BW van toepassing, behoudens toepasselijkheid van artikel 1 lid 2 Wfbv.

Als laatste mogelijke normplichtige van artikel 3:15i/2:10 BW onderzocht ik de groep als bedoeld in artikel 2:24b BW. De groep is geen rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:3 BW, dus artikel 2:10 BW is niet van toepassing. Voor de toepasselijkheid van artikel 3:15i BW op de groep is het noodzakelijk dat de groep kan worden aangemerkt als “een ieder” als bedoeld in artikel 3:15i BW. Dat lijkt niet het geval maar wanneer (daadwerkelijk) sprake is van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding – waarbij ook sprake is van instructiebevoegdheid ten aanzien van de inrichting, het voeren en het bewaren van de administratie van de tot de groep behorende rechtspersonen en vennootschappen – kan worden betoogd dat de groep toch een normplichtige is van artikel 3:15i BW.

Hoofdstuk 6 Over de invloed van een insolventie op de administratieplicht bestaat relatief weinig literatuur en rechtspraak. Vanaf het moment van de faillietverklaring en de aanstelling van de curator in een faillissement of de bewindvoerder in een surseance van betaling, of de benoeming van een bewindvoerder in een schuldsaneringsregeling, geldt voor ieder van hen een eigen verplichting tot het voeren van een administratie over de boedelperiode op grond van de Faillissementswet en de Recofa-richtlijnen. Voor die gevallen waarin voorafgaand aan een faillissement artikel 3:15i BW van toepassing was, is dat vanaf het moment van faillietverklaring niet meer het geval voor hetgeen plaatsvindt vanaf dat moment. Daarvoor is de curator verantwoordelijk op grond van de Faillissementswet. Hetzelfde geldt bij de toepasselijkheid van artikel 2:10 BW voorafgaand aan het faillissement en daarna.

In geval van surseance van betaling geldt dat artikel 3:15i BW van kracht blijft tijdens de looptijd van de surseance van betaling voor een ieder waarvoor artikel 3:15i BW ook gold vóór de opening van de procedure. Ook hier geldt hetzelfde voor artikel 2:10 BW.

Bij de schuldsaneringsregeling is dat in zoverre anders dat artikel 3:15i BW wel blijft gelden voor een ieder als bedoeld in dat artikel, die met toestemming van bewindvoerder en rechter-commissaris zijn bedrijf of zelfstandig beroep voortzet gedurende de schuldsaneringsregeling.

Hoofdstuk 7 De verplichting een administratie te voeren is door de wetgever aangeduid als een elementaire of fundamentele bestuursverplichting. Schending van deze verplichting in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap maakt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling over het geheel vast staat. Het doel was het tegengaan van malafide bestuurderschap. Uit bedrijfseconomische literatuur, en meer in het bijzonder literatuur op het gebied van administratieve organisatie of bestuurlijke informatieverzorging, kan een drietal hoofddoelen worden geïdentificeerd voor het voeren van en administratie. Het voeren van een administratie is noodzakelijk voor het besturen en beheersen van de door de rechtspersoon gedreven onderneming, het doen functioneren van die onderneming en het afleggen van verantwoording daarover. De administratie is daarmee een hulpmiddel voor het besturen, beheersen en doen functioneren van de rechtspersoon en het afleggen van verantwoording. Bij een rechtspersoon van enige omvang kunnen alle administratief relevante feiten en omstandigheden niet zonder vastlegging worden onthouden. Wanneer geen adequate administratie wordt gevoerd, is het goed voorstelbaar dat de rechten van derden, bijvoorbeeld schuldeisers, tekort wordt gedaan. De noodzaak van bescherming van bijvoorbeeld schuldeisers is al vanaf de Romeinse tijd een reden voor het verplicht voeren van een administratie. Andere redenen voor het verplicht voeren van een administratie zijn het kunnen leveren van bewijs, het vaststellen van de grootte en samenstelling van kapitaal, vermogen en resultaat, het bepalen van fiscale verplichtingen en het voldoen aan bijzondere regelgeving.

Al bij de wijziging van artikel 6 WvK in 1922 is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat de te voeren administratie – waarvoor vanaf dat moment een grotere vrijheid gold in de wijze waarop deze verplichting werd nageleefd – moet voldoen aan de eisen van duidelijkheid, betrouwbaarheid en controleerbaarheid. Deze eisen gelden feitelijk nog steeds.

Hoofdstuk 8 Onderscheid kan worden gemaakt tussen het object en de uitkomst van de administratieplicht. Het object van de administratieplicht is enerzijds de vermogenstoestand en anderzijds alles betreffende de werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit die werkzaamheden. De uitkomst is dat te allen tijde de rechten en verplichtingen moeten kunnen worden gekend.

De vermogenstoestand is in 1922 geïntroduceerd als onderdeel van de administratieplicht. De wetgever beoogde dat van alle balansposten en de onderdelen van de winst-en-verliesrekening een administratie werd gevoerd. Ook het element alles betreffende de werkzaamheden dateert uit 1922. Bij de daarop volgende wetswijziging in 1935 werd daaraan de beperkende bijzin naar de eisen van zijn bedrijf toegevoegd. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat daarmee werd gedoeld op de invloed van de aard en de omvang van het gevoerde bedrijf.

Voor de invloed van de aard van de door de rechtspersoon gedreven onderneming op de te voeren administratie, heb ik mij gebaseerd op een in administratieve organisatie/bestuurlijke informatievoorziening gebruikelijk onderscheid tussen handelsondernemingen, industriële ondernemingen, agrarische ondernemingen en dienstverlenende ondernemingen. Afhankelijk van de soort van gevoerde onderneming, liggen bepaalde vormen van administratie voor de hand. Voor de vier hoofdvormen van ondernemingen (typologieën) heb ik onderzocht welke administratie daarbij minimaal verwacht moet worden aanwezig te zijn.

Voor de invloed van de omvang van de door de rechtspersoon gedreven onderneming, heb ik zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de al in Boek 2 BW gehanteerde criteria voor de omvangafhankelijke inrichtingsvoorschriften om te komen tot omvangscriteria voor de administratievoering. Daarbij heb ik aansluiting gezocht bij de omvangafhankelijke inrichtingsvoorschriften maar slechts onderscheiden in twee categorieën in plaats van vier. Ik bepleit een onderscheid in enerzijds rechtspersonen die in aanmerking komen voor de vereenvoudigde administratievoering, wanneer wordt voldaan aan de eisen die gelden voor de micro-entiteit als bedoeld in artikel 2:395a BW en anderzijds in rechtspersoon die daarvoor niet in aanmerking komen. Tot die laatste categorie behoren alle andere rechtspersonen (klein, middelgroot en groot). Voor deze rechtspersonen geldt de gewone administratieplicht. Omdat het hanteren van een grens altijd kan leiden tot arbitraire onderscheiden, moet de beoordeling of in die grensgevallen terecht gebruik is gemaakt van de vereenvoudigde administratievoering met gezond verstand worden uitgevoerd.

De uitkomst van de administratieplicht is dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat betekent dat de administratie gedurende het gehele jaar moet worden gevoerd om daardoor ook daadwerkelijk een hulpmiddel voor het besturen en beheersen van de rechtspersoon te kunnen zijn. Uitgangspunt hierbij is dat relevante feiten onverwijld in de administratie moeten worden verwerkt. Het achteraf aanvullen en helen van de administratie is onvoldoende om te kunnen oordelen dat te allen tijde de rechten en verplichtingen konden worden gekend.

Op basis van hetgeen behoort tot het object van de administratieplicht, gegeven de aard en de omvang van de door de rechtspersoon gedreven onderneming, heb ik een systeem opgebouwd bestaande uit elementen die minimaal aanwezig moeten zijn om te kunnen oordelen dat sprake was van een adequate administratie als bedoeld in artikel 2:10 BW. In dit systeem wordt voor alles betreffende de werkzaamheden een onderscheid gemaakt tussen handels-, industriële, agrarische en dienstverlenende ondernemingen en qua omvang tussen het wel of niet gebruik mogen maken van de vereenvoudigde administratieplicht. Onderscheid naar aard en omvang van de rechtspersoon is niet relevant voor de benodigde administratie omtrent de vermogenstoestand, het personeel, de administratie die nodig is wanneer sprake is van een groepshoofd en de altijd noodzakelijk aanwezig te voeren administratie.

Voor de op een groepshoofd rustende aanvullende administratieplicht geldt dat hierover nog maar weinig richtinggevende literatuur en jurisprudentie beschikbaar is. Uitgaande van de hoofddoelen van de administratie – namelijk het zijn van een hulpmiddel voor het besturen, beheersen, doen functioneren van een rechtspersoon en het daarover afleggen van verantwoording – ligt het voor de hand artikel 2:10 BW voor het groepshoofd zodanig uit te leggen dat daaronder valt dat het groepshoofd voldoende inzicht heeft in de vermogensbestanddelen, werkzaamheden, rechten en verplichtingen van de groepsmaatschappijen. Dit kan in artikel 2:10 BW worden ingepast, door het te vatten onder de noemer alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon. Bij een groepshoofd zullen deze werkzaamheden immers mede bestaan uit het besturen van de tot de groep behorende rechtspersonen en vennootschappen.

Hoofdstuk 9 De verplichting jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten te maken en op papier te stellen als bedoeld in artikel 2:10 lid 2 BW, moet worden onderscheiden van de verplichting een jaarrekening op te maken als bedoeld in bijvoorbeeld artikel 2:101 BW voor de naamloze vennootschap en artikel 2:210 BW voor de besloten vennootschap. Voor de eventuele schending van artikel 2:10 BW in het licht van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW is alleen het tijdig maken en op papier stellen van de balans en staat van baten en lasten relevant. Deze bepaling wordt voor de naamloze vennootschap en besloten vennootschap niet opzijgezet door artikel 2:101/2:210 BW.

Hoofdstuk 10 Alle tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers moeten gedurende zeven jaar worden bewaard. Dit mag uitsluitend elektronisch met uitzondering van de balans en de staat van baten en lasten. Die moeten op papier worden gesteld en bewaard. Het is (het bestuur van) de rechtspersoon die ervoor moet zorg dragen dat de overbrenging van de administratieve gegevens op elektronische gegevensdragers juist en volledig heeft plaatsgevonden en dat de gegevens gedurende de bewaartermijn beschikbaar en leesbaar blijven. Wanneer hieraan niet wordt voldaan, behoort dit tot de risicosfeer van het bestuur van de rechtspersoon in het kader van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW.