III.D.1.3.4 'Oneigenlijke' nakoming van de verbintenis vaak niet meer te voorkomen; aanvaard is aanvaard (de derde zwakke plek)

In het verlengde van de vorige zwakke plek en hierna nog te vermelden zwakke plekken kan opgemerkt worden dat in de praktijk vaak blijkt en steeds weer zal gaan blijken dat de legitimaris in abstracto weliswaar een bepaald recht heeft, maar dat hij er in concreto niets meer mee kan. Denk aan het hiervoor geschetste geval dat hij reeds tijdens leven schenkingen ontvangen heeft, die op zijn legitieme afgeboekt worden. Denk aan het feit dat hij erfrechtelijke verkrijgingen niet meer kan verwerpen, omdat bijvoorbeeld de driemaandstermijn van art. 4:72 BW verstreken is en er geen sprake is van een bijzondere omstandigheid in de zin van art. 4:77 BW. Ook wordt er vaak door erflater meer dan de legitieme 'betaald', zodat de legitimaris in financie-le gewetensnoodkomt bij eventuele verwerping van de erfrechtelijk 'niet gangbare betaling'. In Duits1 jargon: erflater moet de legitimaris 'Anreize geben, nicht auszuschlagen'. Men schaart deze techniek onder: 'Drohung undVerlockung.' Kortom, vaak zal de legitimaris er mee moeten leven dat de betaling ondeugdelijk is of, zoals hierna zal blijken, dat hij (door verval of verjaring) zelfs helemaal niet betaaldwordt.

In het Duitse erfrecht spreekt men in het licht van de 'ondeugdelijke betaling' zeer treffendvan 'tactische Ausschlagung'2 als men het over de verwerping met 'Vorbehalt' oftewel contantenverklaring heeft. Ook hier geldt wederom dat het Duitse systeem veel legitimarisvriendelijker is, omdat men ondanks hun in de basis verbintenisrechtelijk systeem, onder omstandigheden goederenrechtelijk mag vernietigen, derhalve zonder verwerping. Dit speelt bijvoorbeeld, zoals gezien in geval van een benoeming van eenTesta-mentsvollstrecker. Deze bezwaring wordt, blijkens § 2306 BGB, eenvoudig van het erfdeel verwijderd in goederenrechtelijke zin 'wenn der ihm hinter-lassene Erbteil die Halfte des gesetzlichen Erbteils nicht ubersteigt.' Het (kleine) erfgenaamschap blijft overeind. De Duitse 'Testamentsvollstrecker' echter niet (anders dan zijn sterke Nederlandse collega: de executeur).3

Waar de legitimaris (de categorie: tevens erfgenaam) zich in de praktijk veelal niet bewust van zal zijn, is dat indien hij 'zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoudals een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt',hij daardoor ook de iure de nalatenschap zuiver aanvaardt (tenzij hij zijn keuze reeds eerder heeft gedaan), art. 4:192 lid 1 BW. Aanvaard is dan aanvaard, het erfdeel wordt 'verrekend' of zo men wil 'vermengd' met de legitieme in art. 4:71 BW en een beroep op de 'contantenverklaring' van art. 4:63 lid 3 BW is niet meer mogelijk. Ik sluit niet uit dat een 'feitelijke' aanvaarding eerder regel is dan uitzondering. Dat geldt al helemaal voor de 'nieuwsgierige inhalige' legitimaris. En daar komt ook nog eens bij dat in art. 4:190 lid 4 BW uitdrukkelijk bepaaldis dat een aanvaarding niet op grondvan dwaling vernietigdkan worden. Bijna niet te noemen durf ik de regel van art. 4:192 lid 4 BW die inhoudt dat indien een erfgenaam zijn keuze nog niet gedaan heeft en in die situatie een 'collega' erfgenaam beneficiair aanvaardt, hij geacht wordt ook beneficiair te aanvaarden, tenzij hij alsnog de nalatenschap verwerpt ('contantenverklaring') binnen drie maanden nadat hij van die beneficiaire aanvaarding heeft kennis gekregen. Een erfgenaam-legitimaris die een beroep op zijn legitieme wenst te gaan doen in de zin van art. 4:63 lid 3 BW kan hierdoor voor grote verrassingen komen te staan.Voer voor een opzetje? Overigens gaat de vertegenwoordingsbevoegdheid van een executeur niet zover dat hij de erfgenaam zou kunnen binden bij de aanvaarding van de nalatenschap. De bevoegdheid van een erfgenaam om de nalatenschap te aanvaarden of te verwerpen is hoogstpersoonlijk.4

Al met al is het derhalve de grote vraag of van het systeem van 'tactische Auss-chlagung' oftewel het strategisch verwerpen in de Nederlandse boedelpraktijk ooit veel terecht zal gaan komen. Heeft de wetgever zich dit wel gerealiseerd?

Ongetwijfeldzal het spiegelbeeldzich ook nog wel eens gaan voordoen. De legitimaris die verwerpt, maar in dat stadium 'vergeet' om een beroep op de 'contantenverklaring' te doen. De regeling is echter 'onverbiddelijk', aangezien de contantenverklaring bij de verwerping moet geschieden, aldus art. 4: 63 lid 3 BW. Daarnaast wijs ik in het kader van de korte termijnen in het nieuwe erfrecht, die bijna altijd blijken verstreken te zijn, erop dat art. 4:72 BW gewag maakt van verwerpen binnen drie maanden, zij het dat in art. 4:77 BW de kantonrechter op grond van 'bijzondere omstandigheden' een herkansing kan bieden. Luijten en Meijer5 leggen in de onderhavige problematiek de vinger op de zere plek als zij bij de specialis-regel van art. 4:75 BW inzake het beschermingsbewind de volgende nuancering aanbrengen: 'Van een echte verwerping is geen sprake, daar de legitimaris door de onjuistheidvan de grondin te roepen al zijn mogelijkheidte verwerpen heeft verwerkt.' Een prikkelende gedachte.

Onder het Duitse recht lijkt het op dit gebied allemaal wel mee te vallen, maar heeft men wel nog de mogelijkheid van 'Anfechtung der Annahme', §1954-1957 BGB, waarbij de 'Anfechtung der Annahme als Ausschlagung' geldt. Voorts blijkt in het Duitse recht weer een kennisname van de Beschrankung of Beschwerung vereist te zijn om de 'Ausschlagungsfrist' te laten beginnen. Dat er in Duitslandnog wel ruimte is voor 'dwaling en Anfechtung' blijkt uit een uitspraak van het Oberlandesgericht Hamm van 20 september 20056 waar de beslissing - voor de dwalende legitimaris die vergeten was om te verwerpen - als volgt werdsamengevat:

Bij ons zouden wellicht de 'bijzondere omstandigheden' van art. 4:77 BW nog soelaas kunnen bieden, maar niet meer indien de legitimaris reeds daden van aanvaarding verricht heeft.Voor een legitimaris die zo veel mogelijk informatie wenst te vergaren is het derhalve van groot belang dat hij steeds informeert op basis van de hem in art. 4:78 BW geboden mogelijkheid. Op grond van deze bepaling kan hij zijn vragen stellen in zijn hoedanigheid van legitimaris.

Niet onvermeld wil ik laten dat de betreffende Duitse legitimaris in de zitting ter bevestiging van zijn dwalen een voorlichtende brochure kon overleggen met de titel: 'WISO - Erben und Vererben', waardoor hij op het verkeerde been gezet was. En wel omdat in het juridisch vlugschrift (ten onrechte) ver-meldstonddat hij zijn legitieme ook wel zou krijgen als hij niet zou verwerpen. Pas later was hij op het idee gekomen'kompetenten Rechtsrat einzuhoh-len, der ihm von Notar S. erteilt worden sei und zu der Anfechtungserkla-rung [...] gefuhrt habe.' Men voelt de Nederlandse ongelukjes op dit gebied al aankomen. Wellicht kan onder omstandigheden de 'aanvullende' inkorting nog uitkomst bieden.