Rb. Rotterdam, 23-03-2021, nr. 8949994 / VZ VERZ 20-20635

[verzoeker] heeft – na wijziging van eis – verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

De rechtsverhouding tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks 40 uur gewerkt, waardoor wordt vermoed dat hij dit op grond van een arbeidsovereenkomst heeft gedaan. Het enkele feit dat [verzoeker] facturen stuurde naar MDG voor de door hem verrichte werkzaamheden, is onvoldoende om aan te nemen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. [verzoeker] stond in een gezagsverhouding met MDG. Hij diende de werkzaamheden conform de wensen van MDG uit te voeren en was ook gehouden de bedrijfskleding van MDG te dragen. De functie van [verzoeker] is volledig ingebed in de organisatie van MDG. Voorts kreeg [verzoeker] doorbetaald tijdens vakantie, kreeg hij een telefoon en auto van de zaak, kreeg hij een visitekaartje waarop hij gepresenteerd werd als medewerker van MDG en maakte hij volledig gebruik van alle materialen van MDG.

Nu [verzoeker] niet schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging van de arbeidsovereenkomst, noch sprake is van een van de in artikel 7:671 lid 1 BW genoemde gevallen, is de opzegging vernietigbaar.

Nu MDG de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd, is MDG verplicht tot betaling van het loon vanaf december 2020. Partijen zijn nimmer een loon overeengekomen, waardoor op grond van artikel 7:618 het loon naar billijkheid moet worden bepaald. Gelet op het feit dat [verzoeker] altijd een maandelijks bedrag van € 6.000,00 excl. btw factureerde en hem een arbeidsovereenkomst is aangeboden waarbij eenzelfde loon was opgenomen, acht [verzoeker] een loon van € 6.000,00 bruto per maand redelijk.

Indien het loon niet tijdig aan [verzoeker] wordt voldaan, is MDG op grond van de artikelen 7:625 BW en 6:119 BW de wettelijke verhoging verschuldigd respectievelijk wettelijke rente verschuldigd.

Kernvraag in deze zaak is of in de relatie tussen MDG en [verzoeker] sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. In dat artikel is de arbeidsovereenkomst gedefinieerd als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Daarbij zijn de belangrijkste elementen: arbeid, loon, gedurende zekere tijd en gezagsverhouding.

De Hoge Raad heeft met de uitspraak van 6 november 2020 (Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746) duidelijk gemaakt dat de partijbedoeling ten aanzien van de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst geen rol speelt.

Dat betekent overigens niet dat de partijbedoeling in het geheel geen rol meer zou spelen in de rechtspraktijk. Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet eerst worden bezien welke rechten en verplichtingen partijen onderling zijn overeengekomen (stap 1). Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook te worden gekeken naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Vervolgens is het, bij een verschil van mening daarover, aan de rechter te beoordelen tot welke overeenkomst deze set aan rechten en verplichtingen leidt (stap 2). Bij die eerste vraag (het in ogenschouw nemen van onderling overeengekomen rechten en plichten) moet volgens de Hoge Raad de Haviltexmaatstaf worden gebruikt, en speelt mede een rol wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad, 13 maart 1982, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Bij de beantwoording van de vraag welke rechten en plichten partijen onderling zijn overeengekomen kan de bedoeling van partijen dan ook wel een rol spelen. De Hoge Raad onderscheidt deze vraag in het arrest van 6 november 2020 echter heel nadrukkelijk van de vraag of de partijbedoeling voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie als zodanig van belang is.

Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Vast staat dat [verzoeker] maandelijks vanuit zijn eenmanszaak Alruve een factuur stuurde naar MDG voor de door hem verrichte werkzaamheden. Hierbij werd telkens een vast bedrag, verhoogd met de btw, in rekening gebracht. Ter zitting heeft [verzoeker] desgevraagd verklaard dat hij de btw afdroeg en gebruik maakte van de fiscale vrijstellingen die gelden voor ondernemers. [verzoeker] heeft zich dus naar de Belastingdienst toe gepresenteerd als ondernemer. Ook staat vast dat van enige afdrachten van loonheffing of sociale premies door MDG geen sprake is geweest. Verder is niet gebleken dat vakantiedagen zijn opgenomen en zijn uitgekeerd. MDG heeft onweersproken gesteld dat [verzoeker] maandelijks, ongeacht het aantal uren dat hij heeft gewerkt, een vast bedrag mocht factureren. Volgens [verzoeker] werden door MDG ook geen vakantie-uren bijgehouden. Voorts heeft [verzoeker] ook geen vakantiegeld gekregen en zijn er geen loonstroken opgemaakt. Niet is gebleken dat [verzoeker] daar om heeft gevraagd.

Voorts is onvoldoende gebleken dat tussen partijen sprake was van een gezagsverhouding. Dat [verzoeker] de werkzaamheden conform de wensen van MDG diende uit te voeren, leidt niet automatisch tot de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding. Immers kunnen in het kader van een overeenkomst van opdracht ook instructies worden gegeven. Dat [verzoeker] een visitekaartje kreeg waarop hij gepresenteerd werd als medewerker van MDG, leidt niet tot een ander oordeel. Immers gaat wezen voor schijn. Voorts blijkt uit de door MDG in het geding gebracht correspondentie dat [verzoeker] regelmatig ‘te laat’ kwam, zonder dat daar door MDG consequenties aan werden verbonden. Deze correspondentie duidt erop dat [verzoeker] grotendeels vrij was om zijn uren zelf in te delen. Dat sprake was van vaste werktijden, is gesteld noch gebleken.

De kantonrechter acht tevens van belang dat [verzoeker] zich ook niet eerder dan in de onderhavige procedure op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Niet ter discussie staat dat [verzoeker] zijn werkzaamheden voor [bedrijf 1] in 2014 als zzp’er verrichtte en hij nadien in dezelfde hoedanigheid voor MDG zijn werkzaamheden is gaan verrichten. Uit de onweersproken stellingen van MDG volgt dat aan de in 2017 aan [verzoeker] aangeboden arbeidsovereenkomst, los van de vraag of deze door partijen is ondertekend, op verzoek van [verzoeker] geen uitvoering is gegeven, omdat hij zijn vrijheden als zzp’er wilde behouden en hij bovendien bang was dat er loonbeslag zou worden gelegd omdat hij vanwege het faillissement van [bedrijf 1] persoonlijk aansprakelijk werd gehouden door de curator. [verzoeker] heeft destijds aldus bewust gekozen voor het ondernemerschap. Nadien hebben in de verhouding tussen [verzoeker] en MDG en de situatie voor [verzoeker] geen veranderingen plaatsgevonden.

Vervolgens blijkt uit de stellingen van partijen over en weer dat partijen in 2019 de intentie hadden om de relatie tussen partijen om te zetten naar een arbeidsrelatie en is [verzoeker] wederom een arbeidsovereenkomst aangeboden. Dat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk niet is getekend omdat er een aantal wijzingen moesten worden gedaan, is in dit kader niet van belang. Niet ter discussie staat immers dat partijen het over de essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst eens waren. Wel is van belang dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Vast staat namelijk dat nadat [verzoeker] MDG had gewezen op een aantal kleine fouten in de arbeidsovereenkomst feitelijk niets is veranderd in de situatie van [verzoeker] bij MDG. Er is geen andere invulling gegeven aan de werkzaamheden van [verzoeker], [verzoeker] is voor zijn werkzaamheden blijven factureren en ook de verhouding tussen partijen is hetzelfde gebleven. MDG is ook geen loonheffing of sociale premies gaan afdragen. Niet gebleken is dat [verzoeker], eerder dan tijdens de onderhavige procedure, nog aan MDG om die arbeidsovereenkomst heeft gevraagd. Aldus mocht MDG erop vertrouwen dat [verzoeker] geen arbeidsovereenkomst wenste en partijen daar ook steeds naar hebben gehandeld.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht. De tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen moeten zo worden uitgelegd dat er geen sprake is van loon, maar van betalingen in het kader van een opdracht tussen ondernemingen, en dat er geen sprake is van een gezagsverhouding, maar alleen van een mogelijkheid tot het geven van aanwijzingen in het kader van een opdracht. Deze rechten en verplichtingen voldoen niet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

Een overeenkomst van opdracht kan te allen tijde worden opgezegd. Niet gebleken is dat partijen anders zijn overeengekomen. Dit betekent dat de opzegging van MDG op 2 november 2020 rechtsgeldig is. [verzoeker] heeft onvoldoende gesteld om anders te oordelen.

Het voorgaande betekent dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging en de daaraan verbonden overige verzoeken worden afgewezen.

Voorwaardelijk tegenverzoek

Nu de opzegging van de tussen partijen bestaand hebbende overeenkomst stand houdt, is aan de voorwaarde voor het tegenverzoek niet voldaan. Het verzoek behoeft daarom geen verdere bespreking. Ditzelfde geldt voor het door [verzoeker] daartegen gedane voorwaardelijke tegenverzoek.

Proceskosten

[verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.