Rb. Zutphen, 06-06-2007, nr. 75261 / HA ZA 06-95

Partijen houdt allereerst verdeeld de vraag of een overeenkomst van opdracht dan wel een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen. Het verschil tussen beide soorten overeenkomsten is dat de aanneming van werk uitgaat van totstandbrenging en oplevering van een werk van stoffelijke aard, terwijl de overeenkomst van opdracht de overeenkomst is waarbij werkzaamheden worden verricht die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard.

De Aanbieding autoloader (r.o. 2.6.) gaat uit van totstandbrenging en oplevering van een laad- en lossysteem, zodat er in deze van uit wordt gegaan dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten. Anders dan Van de Pavert kennelijk meent, brengt een overeenkomst van aanneming van werk niet zonder meer met zich dat op de aannemer een resultaatsverbintenis rust. Van belang is daarbij onder meer of het ontwerp afkomstig is van de aannemer of van de opdrachtgever en of de uitvoering van het werk plaatsvindt onder directie van of namens de opdrachtgever, in welk geval ook de juistheid van de tijdens de bouw door de directie gegeven aanwijzingen een rol speelt.

Van de Pavert heeft er op gewezen dat een prototype van de autoloader zou worden ontwikkeld en niet direct een productieklaar systeem en dat bij dergelijke nog te ontwikkelen systemen geen resultaatsverbintenis maar een inspanningsverbintenis op haar rust. Aan die verbintenis heeft Van de Pavert volgens haar voldaan.

Van de Pavert was voorafgaand aan de samenwerking tussen haar en Autoloader als onderaannemer betrokken bij een eerdere overeenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) Autoloader en hoofdaannemer Romatic tot ontwikkeling van de autoloader. Als gevolg van een faillissement van Romatic is het project stil komen te liggen. Vervolgens heeft Autoloader Van de Pavert benaderd met de vraag of die in het project wilde meedoen. Ook als ervan uit moet worden gegaan dat Van de Pavert, zoals zij zelf heeft gesteld maar door Autoloader is betwist, slechts ten dele op de hoogte was van de elementen uit de projectomschrijving, volgt hieruit dat Van de Pavert reeds voorafgaand aan het sluiten van de voorengineeringsopdracht in ieder geval enige kennis van en enige wetenschap over het project had. Vervolgens heeft Van de Pavert een voorengineeringsopdracht en haalbaarheidsonderzoek gedaan naar de (on)mogelijkheden om tot ontwikkeling van een dergelijk systeem over te gaan (r.o. 2.2.). Uit de offerte van 26 maart 1999 voor die voorengineeringsopdracht volgt dat Van de Pavert projectspecificaties zou inventariseren en vastleggen en zou zorgdragen voor het ontwerp en de lay-out van alle deelcomponenten van de autoloader. Van de Pavert heeft zelf gesteld dat zij in het voortraject van de overeenkomst verschillende malen overleg heeft gevoerd met Autoloader over de projectspecificaties en het pakket van eisen van Autoloader, zoals was overeengekomen in het kader van de voorengineeringsopdracht. Het haalbaarheidsonderzoek heeft positieve resultaten opgeleverd (zie daarvoor onder meer r.o. 2.5. en het feit dat op 14 mei 2001 een offerte tot – kort gezegd – de vervaardiging van de autoloader is opgesteld door Van de Pavert). Tegen die achtergrond is de overeenkomst van 23 juni 2001 tot stand gekomen.

De Aanbieding autoloader (r.o. 2.6.) telt ruim 20 pagina’s en bevat gedetailleerde (technische) informatie en specificaties van de verschillende onderdelen van de autoloader en behelst exacte afmetingen van de oplegger, de robotloader, het plankensysteem en de systeemcontroler. Autoloader is in de Aanbieding autoloader als projectcoördinator en directeur van het project aangeduid en Van de Pavert als ontwikkelaar. Hoewel sprake is van een nieuw te ontwikkelen systeem en dus van een prototype, terwijl tevens kan worden vastgesteld dat partijen gezamenlijk intensief hebben gewerkt aan de bouw hiervan, moet uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden worden afgeleid dat Van de Pavert, die voor het ontwerp heeft zorggedragen en na een haalbaarheidsonderzoek de aanbieding heeft gedaan om binnen het tijdsbestek van ongeveer 8 maanden na het sluiten van de overeenkomst de autoloader aan Autoloader te leveren, een resultaatsverbintenis, bestaande in het opleveren van een functionerend prototype van de autoloader, op zich heeft genomen.

Van de Pavert heeft daarnaast nog gesteld dat niet zij als hoofdaannemer dient te worden aangemerkt maar juist Autoloader omdat Autoloader als projectleider verantwoordelijk was voor de nadere besluitvorming en de keuze van leveranciers. Het enkele feit echter dat de uitvoering van het werk plaatsvindt onder directie van de opdrachtgever, brengt zonder nadere feiten en omstandigheden die niet zijn gesteld, niet zonder meer met zich dat Van de Pavert niet langer als (hoofd)aannemer kan worden beschouwd. Van de Pavert is immers de partij die het werk – de bouw van een prototype van de autoloader – aangenomen heeft.

Beide partijen stellen dat zij de overeenkomst op enig moment hebben ontbonden en mochten ontbinden, terwijl de andere partij in schuldeisersverzuim verkeerde. De vraag die dan ook voorligt is of sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en wie als eerste diende te presteren. Volgens Van de Pavert bleef Autoloader in gebreke met tijdige levering van de kaasplanken conform de vaststellingsovereenkomsten in kort geding, terwijl Autoloader zich op het standpunt heeft gesteld dat Van de Pavert niet tijdig is nagekomen en overigens ondeugdelijk is nagekomen door bij de statusopname geen functionerende autoloader op te leveren.

Allereerst zal worden nagegaan of sprake is van niet-tijdige nakoming van de overeenkomst van 23 juni 2001 door Van de Pavert.

In de overeenkomst van 23 juni 2001 is opgenomen dat de levertijd van het prototype circa 8 maanden na schriftelijke opdracht is. De opdracht is schriftelijk bevestigd door Van de Pavert op 23 juni 2001, zodat in beginsel door Van de Pavert geleverd zou moeten worden omstreeks de derde week van februari 2002. Dit komt ook overeen met punt 6.2 van de Aanbieding autoloader waarin is vastgelegd dat bij een start in juni (2001) in januari (2002) zou worden proefgedraaid. Autoloader heeft echter gesteld dat de autoloader zou worden opgeleverd voorafgaand aan de Bedrijfsauto RAI 2002, die van 7 februari tot

Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie tussen 30 december 2001, de brief van Van de Pavert, r.o. 2.19., en 8 januari 2002, de brief van Autoloader, r.o. 2.20., volgt echter dat Van de Pavert een afwijkende planning heeft voorgesteld ten aanzien van de “definitieve autoloader”, waarmee bedoeld is het functionerende prototype van de autoloader, en dat Autoloader dat voorstel heeft aanvaard. Autoloader heeft immers bij genoemde brief van 8 januari 2002 bevestigd dat, tegen de achtergrond van de mededeling dat het verleden het verleden werd gelaten, Van de Pavert de herziene planning als vastgelegd bij brief van 30 december 2001 garandeert, terwijl Autoloader haar brief heeft afgesloten met de woorden dat zij ervan uitgaat dat de gemaakte afspraken bindend zijn. Vervolgens heeft Autoloader nog eens bij brief van 25 februari 2002 (r.o. 2.21.) bevestigd dat er een laatste planning van de hand van Van de Pavert lag, welke planning gedateerd was op 30 december 2001, welke volgens toezegging van Van de Pavert heilig zou zijn. Weliswaar heeft Van de Pavert daarna nog weer nieuwe planningen voorgesteld, maar deze zijn door Autoloader niet aanvaard. Uit deze correspondentie wordt afgeleid dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van de datum van oplevering van de autoloader. Partijen zijn overeengekomen dat Van de Pavert het functionerende prototype van de autoloader uiterlijk in week 15 van 2002, de werkweek van 8 tot en met 12 april 2002, diende op te leveren.

In deze wordt er dan ook van uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat uiterlijk op

Vast staat dat de autoloader niet op 12 april 2002 maar eerst tijdens de statusopname van 21 september 2005 is opgeleverd en aan Autoloader is overgedragen, terwijl op grond van het proces-verbaal van de deurwaarder (r.o. 2.44.) tevens vast staat dat de autoloader tijdens de oplevering niet functioneerde. Daaruit volgt dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Van de Pavert. De vraag is echter of de tekortkoming, bestaande uit de niet-tijdige nakoming, aan Van de Pavert kan worden toegerekend. Beantwoording van die vraag is niet relevant voor de ontbinding van de overeenkomst maar wel voor de vordering tot schadevergoeding. Van de Pavert meent dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend en voert daartoe de volgende – kort samengevatte – verschillende oorzaken voor de vertraging aan:

Door Autoloader is niet betwist dat door haar in ieder geval voor een gedeelte opdracht is gegeven voor meerwerk. Zij betwist echter dat als gevolg van de aanpassingen, die hebben geleid tot het meerwerk, de vertraging is ontstaan. Het had onder die omstandigheden op de weg van Van de Pavert gelegen om te stellen welk meerwerk heeft geleid tot welke vertraging. De enkele verwijzing door Van de Pavert naar de producties 76 en 77 bij dagvaarding is daarvoor onvoldoende, temeer daar Autoloader bij brief van

Voor zover Van de Pavert heeft willen stellen dat de ontstane vertraging tevens te wijten is aan Eureka zodat zij daarvoor niet aansprakelijk kan zijn, gaat deze stelling niet op. Immers, Van de Pavert heeft als hoofdaannemer met Eureka, als onderaannemer, een overeenkomst gesloten. Uit de brief van Van de Pavert van 27 februari 2002 (r.o. 2.22.) blijkt dat Van de Pavert de overeenkomst met Eureka heeft ontbonden vanwege wanprestatie aan de zijde van Eureka. Onder die omstandigheden ligt de eventueel daardoor ontstane vertraging in de nakoming van de overeenkomst met Autoloader in de risicosfeer van Van de Pavert, zodat de tekortkoming volgens de in het verkeer geldende opvattingen aan Van de Pavert dient te worden toegerekend.

Van de Pavert heeft gesteld dat Van Eck de oplegger 7 weken later dan gepland heeft opgeleverd als gevolg van door Autoloader opgelegde wijzigingen. Volgens Van de Pavert is gebleken dat Van Eck veel meer tijd nodig had dan de oorspronkelijk door haar geschatte drie dagen (zie r.o. 2.17.) om de carrosserie van de oplegger aan te passen.

Zij heeft gesteld dat de offerte was gebaseerd op een inwendige opleggerhoogte van 2.790 mm, maar dat door Autoloader later een vermindering van de opleggerhoogte als voorwaarde was gesteld (conclusie van repliek punt 48.4) in verband waarmee aanpassingen dienden te worden verricht. Vervolgens heeft Van de Pavert haar engineering dienen aan te passen naar de nieuwe specificaties van de oplegger.

Tussen partijen staat vast dat Autoloader de opdrachtgever van Van Eck was, zodat Van Eck niet zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, als onderaannemer van Van de Pavert kan worden beschouwd. Door Autoloader is niet betwist dat zij op een vermindering van de opleggerhoogte heeft aangedrongen. Zij heeft daar echter tegenover gesteld dat volgens Van de Pavert juist allerlei aanpassingen in de maatvoering van de voorwanddikte plaats dienden te vinden, dat die aanpassingen echter te laat aan haar zijn doorgegeven en dat Van de Pavert nalatig bleef in het tijdig aanleveren van maattekeningen aan Van Eck.

Aan deze discussie tussen partijen kan voorbij gegaan worden. Van de Pavert heeft bij conclusie van repliek in conventie gesteld dat Van Eck de oplegger met de juiste maatvoering uiteindelijk in de tweede week van januari 2002 heeft opgeleverd. Dat blijkt ook uit de door haar overgelegde productie 89, een brief van Van Eck van 4 januari 2002 aan Van de Pavert: “De oplegger zal deze en volgende week door ons klaargemaakt worden tbv de RAI. Woensdag is de oplegger klaar voor transport en zal v/d Pavert het transportsysteem erin kunnen bouwen. De oplegger zal niet meer naar vEck terugkomen na het werk bij v/d Pavert. (…)”

Hieruit wordt afgeleid dat, hoewel vertraging is opgetreden in de oplevering van de oplegger, deze in ieder geval door Van Eck met de juiste en definitieve maatvoering is opgeleverd in de tweede week van januari 2002. In de door Van de Pavert aangepaste planning van 30 december 2001 (r.o. 2.19.) is reeds rekening gehouden met de wijzigingen in de projectspecificaties en de afwijkingen c.q. toleranties van de oplegger en is ervan uitgegaan dat de oplegger in week 6/7 van 2002 zou worden opgeleverd. Gesteld noch gebleken is dat verdere vertraging is opgetreden als gevolg van handelen van Van Eck, zodat ook deze door Van de Pavert aangedragen oorzaak niet kan leiden tot de ontstane vertraging.

De enkele stelling van Van de Pavert, dat Autoloader geen acht sloeg op tussentijds door andere betrokkenen verstrekte waarschuwingen als gevolg waarvan vertraging zou zijn ontstaan die volgens Van de Pavert aan Autoloader is te wijten, is onvoldoende om op grond daarvan te kunnen aannemen dat vertraging is opgetreden. Na gemotiveerde betwisting door Autoloader had het op de weg van Van de Pavert gelegen nader te stellen welke betrokken partijen dan hadden gewaarschuwd voor vertraging en hoeveel vertraging daardoor zou zijn ontstaan. Ook dit verweer van Van de Pavert wordt derhalve gepasseerd.

Van de Pavert heeft ten slotte gesteld dat Autoloader steeds in gebreke is gebleven met de tijdige levering van de kaasplanken, als gevolg waarvan het systeem niet kon worden getest en niet kon worden opgeleverd. Tussen partijen staat vast dat door Van de Pavert geen offerte is uitgebracht voor het vervaardigen van kaasplanken, hoewel dit wel deel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen. Dit heeft tot gevolg gehad dat Autoloader op enig moment begin 2002 – volgens Van de Pavert was dit op 18 januari 2002 – dit onderdeel uit de overeenkomst heeft gehaald en op zich heeft genomen een leverancier te benaderen om afronding van het project te bespoedigen. De vraag die voorligt is of Autoloader reeds in gebreke was met de tijdige levering van kaasplanken vóór 12 april 2002.

Door Van de Pavert is niet gesteld dat zij Autoloader vóór 12 april 2002 heeft aangemaand de kaasplanken te leveren omdat zij anders niet tijdig, dat wil zeggen vóór of op 12 april 2002, het prototype van de autoloader kon opleveren. Uit de correspondentie (zie r.o. 2.23.) volgt dat Autoloader op 14 maart 2002 nog een detailtekening van de plank moest krijgen van Van de Pavert, zodat door haar de bestelling van de planken zou kunnen worden geplaatst. Van de Pavert heeft voorts als productie 92 overgelegd een email van haar aan Autoloader van 23 april 2002 met als onderwerp “Definitieve plank afmetingen”:

“Hierbij de afmetingen van plank in definitieve vorm. De hoofdafmetingen van de plank zijn 380 breed x 22mm dik en een lengte van 2480mm. De planken moeten zeker aan de langen zijden afgerond zijn met een radius van 3mm, om de kazen er zonder beschadigingen op te kunnen schuiven.” Bij die mail is een tekening van de plank gevoegd. Onder die omstandigheden, waarbij Van de Pavert Autoloader niet vóór 12 april 2002 heeft aangemaand de kaasplanken aan te leveren en sterker nog, is gebleken dat Van de Pavert eerst op 23 april 2002 aan Autoloader de definitieve plankafmetingen heeft verstrekt op basis waarvan Autoloader – voor het eerst op 24 juni 2002, zo is door Van de Pavert onbetwist gesteld – een kaasplank heeft aangeleverd, gaat het verweer van Van de Pavert dat Autoloader in gebreke bleef met de tijdige levering van de planken niet op. Nu ook dit verweer van Van de Pavert is verworpen, wordt geconcludeerd dat de niet-tijdige nakoming in beginsel aan Van de Pavert toerekenbaar is.

Vervolgens rijst de vraag of Van de Pavert in verzuim verkeerde aangezien geen sprake is van tijdelijke of blijvende onmogelijkheid voor Van de Pavert om na te komen. Vast staat dat Autoloader Van de Pavert een aantal maal schriftelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die het gevolg is van het niet gebruiksklaar kunnen opleveren van de autoloader op de Bedrijfsauto RAI in februari 2002, maar in die brieven heeft Autoloader geen termijn gesteld aan Van de Pavert waarbinnen Van de Pavert alsnog diende na te komen. Die brieven kunnen dan ook niet worden aangemerkt als een ingebrekestelling. In dit geval treedt verzuim echter zonder ingebrekestelling in nu een voor de voldoening bepaalde termijn – te weten week 15 van 2002 – is verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen. Niet gesteld of gebleken is dat die termijn een andere strekking had dan de termijn gesteld voor nakoming. Dat betekent dat Van de Pavert vanaf week 16 2002 in verzuim verkeerde.

Autoloader heeft bij brief van 23 juli 2002 (r.o. 2.26.) aan Van de Pavert laten weten dat zij aan haar financiële verplichtingen zou voldoen na ontvangst van een gedetailleerd projectoverzicht en na oplevering van een naar beider tevredenheid functionerende autoloader. Deze brief wordt beschouwd als een beroep op opschortingsbevoegdheid door Autoloader. Voor een beroep op een opschortingsrecht is voldoende dat degene die zich op het opschortingsrecht beroept, daarbij duidelijk te kennen geeft dat hij verlangt dat de wederpartij alsnog behoorlijk nakomt, en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen. Aan dat vereiste heeft Autoloader voldaan. Voorts geldt dat Autoloader een opeisbare vordering had op Van de Pavert – Van de Pavert had immers tijdig een functionerende autoloader dienen op te leveren – en dat er voldoende samenhang bestaat tussen de wederzijdse verbintenissen – betaling door Autoloader tegenover levering door Van de Pavert – om opschorting te rechtvaardigen. Er wordt dan ook van uitgegaan dat Autoloader haar verplichting tot betaling van de resterende aanneemsom en het overeengekomen meerwerk op 23 juli 2002 heeft opgeschort totdat door Van de Pavert een naar beider tevredenheid functionerende autoloader zou zijn opgeleverd.

Doordat Van de Pavert toerekenbaar is tekortgeschoten en Autoloader gebruik heeft gemaakt van haar opschortingsbevoegdheid, is Van de Pavert in schuldeisersverzuim komen te verkeren.

Van de Pavert kon, nu zij in schuldeisersverzuim verkeerde, op 6 april 2005 de overeenkomst niet buitengerechtelijk ontbinden. Nu zij als eerste diende te presteren en toerekenbaar is tekortgeschoten, is Autoloader niet in verzuim geraakt door het niet-tijdig leveren van de kaasplanken. Voor zover de vordering sub II tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, is gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door Van de Pavert, strandt deze vordering dan ook, wat er ook zij van de daaraan gestelde voorwaarden.

De vraag is vervolgens of Van de Pavert schadevergoeding kan vorderen op grond van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Autoloader. Van de Pavert heeft geen recht op schadevergoeding tenzij de schade aan haar zijde reeds vóór het intreden van het schuldeisersverzuim is geleden of het geval van ongerechtvaardigde verrijking uit hoofde van artikel 6:78 BW zich voordoet. Van de Pavert heeft blijkens de dagvaarding en de conclusie van repliek in conventie schade gevorderd ter zake van gederfde winst omdat zij bij het vermarkten van de autoloader niet betrokken is. Die schade is eerst ontstaan na de oplevering van de autoloader, derhalve eerst in 2005, derhalve na het intreden van het schuldeisersverzuim.

Voor zover ook de volgens Van de Pavert verbeurde dwangsom dient te worden beschouwd als schadevergoeding, geldt dat Van de Pavert aanspraak heeft gemaakt op die dwangsom uit hoofde van de overeenkomst in kort geding van 31 maart 2003 (r.o. 2.36.) na 4 april 2003, derhalve evenzeer op een datum nadat door Autoloader gebruik is gemaakt van haar opschortingsbevoegdheid.

Resteert de vraag of het geval van ongerechtvaardigde verrijking uit hoofde van artikel

6:78 BW zich voordoet. Weliswaar heeft Van de Pavert meer subsidiair haar vorderingen gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, maar zij heeft nagelaten die grondslag met feiten en omstandigheden te onderbouwen, met name waar het zou gaan om het voordeel dat Autoloader zou hebben genoten in verband met de tekortkoming van de zijde van Van de Pavert. Aldus moet worden aangenomen dat zich geen geval voordoet van ongerechtvaardigde verrijking uit hoofde van artikel 6:78 BW, zodat Van de Pavert geen aanspraak kan maken op schadevergoeding.

Ten slotte heeft Van de Pavert sub II schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd omdat zij niet de opdracht heeft gekregen om de autoloader in serieproductie te vervaardigen. Autoloader heeft er terecht op gewezen dat nimmer tussen partijen is overeengekomen dat Van de Pavert, na oplevering van een prototype, zonder meer de opdracht zou krijgen om de autoloader in serieproductie te vervaardigen. Een dergelijke afspraak valt niet af te leiden uit de overeenkomst. Weliswaar heeft Van de Pavert een inschatting gemaakt van de productietijd van de eerste 5 systemen, doch hieruit kan niet zonder nadere feiten en omstandigheden, die ontbreken, worden afgeleid dat partijen reeds tevoren zijn overeengekomen dat Autoloader aan Van de Pavert die opdracht zou verstrekken. Evenmin is gesteld of gebleken dat Van de Pavert op grond van later gedane mededelingen van Autoloader daarop mocht vertrouwen. Daar komt bij dat nu Van de Pavert toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, op Autoloader geen verplichting rustte om de serieproductie opdracht aan Van de Pavert te geven, voor zover al zou moeten worden aangenomen dat Van de Pavert daarop gerechtvaardigd zou mogen hebben vertrouwd. Dit betekent dat de vordering sub II zal worden afgewezen.

Van de Pavert heeft sub I gevorderd betaling van een bedrag van € 224.905,22. Die vordering is, zo begrijpt de rechtbank althans, gebaseerd op haar subsidiaire grondslag tot nakoming van de overeenkomst. Weliswaar kan de partij jegens wie wanprestatie is gepleegd – zoals Van de Pavert heeft gesteld – niet tegelijkertijd ontbinding en nakoming van de overeenkomst vorderen, maar Van de Pavert heeft deze vorderingen niet cumulatief maar alternatief gevorderd, zodat nu de vordering tot ontbinding is afgewezen aan de vordering tot nakoming kan worden toegekomen.

In het gevorderde bedrag van € 224.905,22 is blijkens productie 73 bij dagvaarding begrepen een bedrag van € 112.990,-- aan meerwerk, een bedrag van € 33.119,-- aan eindtermijn van de aanneemsom, een bedrag van € 10.000,-- aan verbeurde dwangsom, een bedrag van € 3.500,-- in verband met de capaciteitstest van mei 2003 en een bedrag van

€ 3.000,-- aan meerwerk na 1 juni 2003. Van de Pavert heeft niet nader onderbouwd hoe zij tot deze bedragen is gekomen. De enkele verwijzing naar twee nacalculaties van 19 juni 2003 en 17 maart 2003 (producties 76 en 77 bij dagvaarding) is zonder specificatie en uitleg onvoldoende. Nadat ook Autoloader hiertegen bij conclusie van antwoord bezwaar heeft gemaakt (punt 110), heeft Van de Pavert nagelaten haar vordering vervolgens te specificeren. Van de Pavert zal dan ook bij akte in de gelegenheid worden gesteld haar vordering sub I nader te onderbouwen, waarop Autoloader bij antwoordakte zal kunnen reageren.

Autoloader heeft erkend dat zij een deel van het meerwerk is verschuldigd. Voor het overige is volgens haar geen opdracht tot meerwerk gegeven, dan wel valt het meerwerk onder de overeenkomst. Daarnaast heeft Autoloader een beroep gedaan op haar opschortingsbevoegdheid. Van de Pavert heeft niet gesteld dat opschorting van de betalingsverplichting niet gerechtvaardigd is. Opschorting leidt niet tot afstel van betaling, maar vormt wel een verweermiddel tegen de door Van de Pavert gevorderde nakoming.

Iedere verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden.

in reconventie

Autoloader heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst van

Nu in conventie reeds is geoordeeld dat Van de Pavert toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door geen functionerende autoloader op te leveren aan Autoloader in week 15 van 2002 en in verzuim verkeert, treft het verweer van Van de Pavert dat Autoloader op 24 september 2005 de overeenkomst niet meer kon ontbinden, geen doel.

Evenwel zal de vordering tot verklaring voor recht dat de overeenkomst van

Daarnaast heeft Autoloader schadevergoeding gevorderd ter hoogte van

€ 706.472,67 op grond van de ontbonden overeenkomst. De rechtbank begrijpt deze vordering aldus dat naast ontbinding schadevergoeding is gevorderd wegens een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Van de Pavert. Die schade bestaat volgens Autoloader uit de volgende onderdelen:

Vooraf wordt opgemerkt dat nu de autoloader functioneert, voorshands niet valt in te zien dat Autoloader nog een bedrag van € 50.000,-- aan begrote herstelkosten vordert en dat zij een bedrag van € 116.820,-- aan verlies aan opbrengst vordert. Autoloader heeft onder punt 2 van haar antwoordakte gesteld dat inmiddels is gebleken dat de autoloader op de markt kan worden gebracht, sterker nog, dat inmiddels twee autoloaders zijn verkocht. Autoloader zal zich dan ook in een later stadium van de procedure nog bij akte kunnen uitlaten over deze schadeposten, waarop Van de Pavert bij antwoordakte zal kunnen reageren.

Als gevolg van de niet-tijdige nakoming van de overeenkomst – door niet op te leveren in week 15 van 2002 – is Van de Pavert, zoals in conventie reeds is vastgesteld, in verzuim geraakt als gevolg waarvan Autoloader in beginsel recht heeft op vergoeding van de vertragingsschade vanaf week 16 van 2002 tot 21 september 2005, de datum waarop door Van de Pavert is opgeleverd, of zoveel eerder als Autoloader in gebreke is gebleven met de tijdige levering van deugdelijke kaasplanken (zie hierna sub 7.48.), in welk geval het schuldeisersverzuim eindigt.

Van de Pavert heeft als meest verstrekkende verweer een beroep gedaan op de Metaalunievoorwaarden en meer in het bijzonder op artikel 5.5. daarvan, welk artikel een exoneratie behelst voor schade die het gevolg is van een overschrijding van de overeengekomen levertijd. Autoloader heeft ten eerste gesteld dat de Metaalunievoorwaarden niet van toepassing zijn omdat Van de Pavert destijds geen lid was van de Metaalunie en dat overigens de enkele verwijzing naar die voorwaarden op de onderzijde van de brief van Van de Pavert onvoldoende is om te leiden tot toepasselijkheid. Ten tweede heeft zij de vernietiging van de Metaalunievoorwaarden, meer in het bijzonder van de artikelen 5.5. en 13.2. daarvan, ingeroepen, stellende dat die artikelen onredelijk bezwarend zijn voor haar. Bovendien zou een beroep door Van de Pavert op deze artikelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn onder de gegeven omstandigheden, te weten dat de vertragingen door Van de Pavert zelf zijn veroorzaakt en Van de Pavert zich roekeloos heeft gedragen. Ten slotte heeft zij zich beroepen op het bepaalde in artikel 14.2. van de Metaalunievoorwaarden.

Het enkele feit dat Van de Pavert mogelijk tijdens het sluiten van de overeenkomst geen lid was van de Metaalunie, is niet relevant en leidt er in ieder geval niet toe dat als gevolg daarvan de Metaalunievoorwaarden niet van toepassing zouden zijn. De vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn moet immers worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding, waarbij de herkomst van die bepalingen niet van belang is. Vast staat dat op het briefpapier van Van de Pavert is voorgedrukt dat op alle offertes en opdrachten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, dat de voorengineeringsopdracht is gesloten onder die voorwaarden en dat de opdrachtbevestiging, die door beide partijen is ondertekend, expliciet melding maakt van de Metaalunievoorwaarden. Bovendien staat in de opdrachtbevestiging dat die voorwaarden op 12 juni 2001 aan Autoloader zijn uitgereikt. Deze feiten zijn voldoende om te kunnen vaststellen dat Autoloader de voorwaarden heeft aanvaard, terwijl er overigens op wordt gewezen dat in het systeem van de wet wordt uitgegaan van snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Dat is overigens anders waar Van de Pavert stelt dat de voorwaarden ook van toepassing zouden zijn op de andere tussen partijen gesloten overeenkomsten, waarmee zij klaarblijkelijk doelt op de vaststellingsovereenkomsten in kort geding. In het kader van die overeenkomsten is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet overeengekomen. De enkele verwijzing door Van de Pavert naar artikel 1.1 van de voorwaarden, waarin staat dat op alle overeenkomsten die het gevolg zijn van de oorspronkelijke overeenkomst de voorwaarden ook van toepassing zijn, is daartoe onvoldoende, nog afgezien van het feit dat de vaststellingsovereenkomsten in kort geding geen gevolg zijn van de oorspronkelijke overeenkomst.

Autoloader kan niet als een consument worden beschouwd in de zin van de artikelen 6:231 e.v. BW, zodat de wettelijke bepalingen die consumenten bescherming bieden tegen nadelige bepalingen in algemene voorwaarden niet door de rechtbank zullen worden toegepast.

In casu dient getoetst te worden aan de open norm van artikel 6:233 sub a BW. De toetsing van de inhoud van de bedingen - artikel 5.5. en artikel 13.2. van de Metaalunievoorwaarden - draagt een concreet karakter, waarbij alle aangedragen omstandigheden van het geval een rol spelen. In ieder geval speelt een rol dat uitsluiting van iedere vertragingsschade is uitgesloten. Artikel 6:237 aanhef en sub f BW bepaalt het volgende: Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Aan dit artikel komt een zekere reflexwerking toe als het niet gaat om een consument maar om, kort gezegd, een rechtspersoon. Voorts speelt een rol de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Hiervoor is reeds geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten waarbij Van de Pavert zich heeft verbonden om in week 15 van 2002 een functionerende prototype van de autoloader af te leveren. Daarnaast is van belang dat geoordeeld is dat de vertraging in ieder geval in eerste instantie toe te rekenen is aan Van de Pavert. Gesteld noch gebleken is dat over de inhoud van de Metaalunievoorwaarden is onderhandeld. Veeleer moet uit de stelling van Van de Pavert, dat het hier gaat om de meest gehanteerde voorwaarden die volgens haar niet eenzijdig of onevenwichtig zijn, worden afgeleid dat tussen partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst geen aandacht is besteed aan en dus niet is onderhandeld over de inhoud van de voorwaarden. Ten slotte speelt een rol dat sprake is van een langdurige vertraging in de nakoming van de overeenkomst en niet slechts van een geringe overschrijding van de levertijd. Onder die omstandigheden wordt het bepaalde in artikel 5.5. – en daarmee ook het bepaalde in artikel 13.2. - van de Metaalunievoorwaarden onredelijk bezwarend geacht, zodat Autoloader een beroep kon doen op de vernietigbaarheid van dat artikel.

Van de Pavert heeft als verweer opgeworpen dat aan Autoloader geen beroep toekomt op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 234 BW omdat zij in verband met de vereenzelviging van haar met Westland Kaasgroep moet worden beschouwd als grote ondernemer in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW. Vast staat dat Autoloader door de heren P. Westland, J. Westland en T. van Barneveld speciaal voor dit project is opgericht en dat zij naar haar aard een lichte projectvennootschap is. Autoloader heeft daarnaast onweersproken gesteld dat de rechtsvoorgangster van Autoloader, Kaasgilde Holland B.V., waarin ook de ontwikkeling van een laadbak voor het vervoer van onverpakte kazen door middel van een automatische laad- en lossysteem was ondergebracht, geen deel uitmaakte van de Westland Kaasgroep en dat ook Autoloader daarvan geen deel uit maakt. Van vereenzelviging tussen Autoloader en Westland Kaasgroep is onder die omstandigheden geen sprake. Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 6 bij conclusie van antwoord) blijkt dat in Autoloader geen werkzame personen zitten, terwijl niet gesteld of gebleken is dat de vennootschap daadwerkelijk een jaarrekening openbaar heeft gemaakt. Aldus wordt geoordeeld dat Autoloader niet kan worden gerekend tot de grote ondernemers als bedoeld in artikel 6:235 BW. Het verweer van Van de Pavert wordt dan ook verworpen.

Daarnaast heeft Van de Pavert betoogd dat Autoloader ontijdig een beroep heeft gedaan op vernietiging door dit niet te doen tijdens de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst.

Er is echter geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat Autoloader eerst bij conclusie van antwoord in conventie de vernietiging van de Metaalunievoorwaarden heeft ingeroepen. Vernietiging van de algemene voorwaarden kan zowel in als buiten rechte geschieden. Ook dit verweer wordt derhalve gepasseerd.

Ten slotte heeft Van de Pavert in dit kader betoogd dat het beroep van Autoloader op de vernietigbaarheid van genoemde artikelen in strijd is met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW. Van de Pavert verliest echter uit het oog dat de wederpartij en dus niet de gebruiker een beroep kan doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in geval van samenloop tussen het bepaalde in artikel 6:233 en 6:248 BW. Onder bepaalde in de wet omschreven gevallen kan de wederpartij, in dit geval Autoloader, geen beroep doen op de vernietigbaarheid van de bedingen, zoals indien de wederpartij een grote ondernemer is, maar daarvan is hier geen sprake. Nu de omstandigheden van het geval reeds hebben meegewogen bij de beslissing dat de Metaalunievoorwaarden partieel worden vernietigd, te weten voor wat betreft het bepaalde in artikel 5.5. en in artikel 13.2., kan een beroep van Van de Pavert op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid reeds om die reden niet slagen.

Aan behandeling van het beroep door Autoloader op artikel 14.2. van de Metaalunievoorwaarden hoeft gelet op het bovenstaande niet te worden toegekomen.

Hieruit volgt dat Van de Pavert in beginsel gehouden is de schade als gevolg van de niet-tijdige levering aan Autoloader te vergoeden.

Autoloader heeft allereerst schade in de vorm van renteverlies gevorderd.

Die vordering is gebaseerd op de stelling – bij brief van 5 september 2002 (r.o. 2.30.) – dat zij bedragen vooruit heeft betaald doordat zij op dat moment reeds 90% van de overeengekomen aanneemsom had voldaan terwijl Van de Pavert slechts een systeem had staan dat in waarde niet meer dan 20% van het totaalbedrag vertegenwoordigde. Volgens Autoloader heeft Van de Pavert een deel van de door Autoloader verrichte betalingen aangewend ter financiering van andere lopende projecten, dus niet voor het autoloader-project.

Van de Pavert heeft erkend (punt 36 bij conclusie van antwoord) dat Autoloader in februari 2002 reeds 80% van de aanneemsom had betaald, maar heeft als verweer opgeworpen dat Autoloader nog niet had betaald voor het meerwerk, dat behoorlijk aanzienlijk was. Bovendien betwist Van de Pavert dat de autoloader op dat moment slechts een waarde vertegenwoordigde van 25% omdat het project meer gereed was dan genoemde 25%. Er kan volgens haar dus geen sprake zijn van een verlies van voorfinanciering. Daaraan heeft Van de Pavert toegevoegd dat Autoloader niet heeft aangetoond dat zij van derden geld diende te lenen en dat Autoloader geen inzicht heeft verschaft in de daarvoor geldende condities.

Autoloader heeft in reactie daarop volstaan met het bij conclusie van repliek in reconventie als productie 128 overleggen van een opsomming van de rentebedragen vanaf 12 januari 2001 tot en met 21 juli 2006. Uit het door haar als productie 116 bij conclusie van antwoord overgelegde rapport van Ernst & Young kunnen geen nadere gegevens worden gehaald omtrent deze post. Daarin is immers slechts melding gemaakt van een gehanteerde rentevergoeding van 5% per jaar over het geïnvesteerde eigen vermogen dat bestaat uit een aandelenkapitaal van € 18.300,--.

Het enkele feit dat Autoloader niet heeft aangetoond dat zij van derden geld heeft moeten lenen, doet er niet aan af dat Autoloader geld heeft betaald aan Van de Pavert zonder dat daar in haar visie tegenover stond dat door Van de Pavert werkzaamheden zijn verricht ter hoogte van die bedragen. Daar komt de vordering van Autoloader immers op neer. Autoloader zal in een later stadium bij akte in de gelegenheid worden gesteld deze schadepost nader te onderbouwen.

Bij de nadere onderbouwing van de schadepost door Autoloader zullen de volgende uitgangspunten moeten worden betrokken. Van de Pavert heeft niet betwist dat verreweg het grootste gedeelte van de aanneemsom door Autoloader was voldaan in september 2002. Zij heeft voorts niet betwist dat zij conflicten heeft gehad met onderaannemers, zoals Eureka, Bulot en Polyketting, omtrent de door haar aan die onderaannemers te verrichten betalingen, terwijl vast staat dat eerst in september 2005 de autoloader door haar is opgeleverd. Dat betekent dat in beginsel schadevergoeding in de vorm van renteverlies kan worden toegewezen.

Evenwel kan geen schade worden gevorderd bestaande uit renteverlies over de gehele periode van de derde week van februari 2002 tot 21 september 2005. Immers, ten eerste is Autoloader ten onrechte uitgegaan van de datum van verzuim van de Bedrijfsauto RAI van februari 2002. Vervolgens heeft Van de Pavert weliswaar onbetwist gesteld dat Autoloader begin september 2002 de oplegger heeft teruggenomen totdat die ter gelegenheid van het eerste kort geding op 1 november 2002 weer naar Van de Pavert is teruggegaan, maar hieruit volgt niet zonder nadere toelichting die ontbreekt dat zij daarom haar werkzaamheden aan het project geheel heeft moeten stilleggen. De schade die over deze periode is ontstaan komt dan ook in beginsel voor rekening van Van de Pavert. Vervolgens heeft Van de Pavert er op gewezen dat Autoloader, die de productie van de kaasplanken uit de overeenkomst had gehaald, in gebreke bleef met de tijdige levering daarvan aan Van de Pavert. In de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2002

(r.o. 2.31.) is vastgelegd dat Autoloader binnen twee dagen na afroep de kaasplanken bij Van de Pavert zal afleveren. Uit de brief van Van de Pavert van 28 november 2002 (r.o. 2.32.) volgt dat Van de Pavert op 11 november 2002 de kaasplanken heeft afgeroepen. Weliswaar heeft Autoloader in de daarop volgende correspondentie het standpunt ingenomen dat ze een proefmodel plank heeft gestuurd, maar vast staat dat zij niet de kaasplanken waarover in kort geding afspraken zijn gemaakt, aan Van de Pavert heeft verstrekt binnen twee dagen na afroep. Immers, bij brief van 31 december 2002 (r.o. 2.33.) heeft Autoloader aan Van de Pavert laten weten dat er problemen zijn bij de productie van kunststof planken, waarop Autoloader Van de Pavert heeft verzocht een offerte uit te brengen voor kaasplanken, gemaakt uit een metaalsoort. Hieruit wordt geconcludeerd dat Autoloader de overeenkomst van 1 november 2002 – althans punt 2 van die overeenkomst – niet is nagekomen. Weliswaar heeft Autoloader gevorderd voor recht te verklaren dat de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2002 buitengerechtelijk is ontbonden, maar die verklaring voor recht is afgewezen. De schade in de vorm van renteverlies kan dan ook niet door Autoloader worden gevorderd over de periode van 1 november 2002 totdat door Autoloader wel kaasplanken zijn geleverd die aan de overeenkomst voldoen. Volgens Autoloader was dat reeds op 4 april 2003, volgens Van de Pavert eerst op 21 september 2005.

Vervolgens heeft op 31 maart 2003 een tweede kort geding plaatsgevonden. In de vaststellingsovereenkomst (r.o. 2.36.) is bepaald dat Autoloader uiterlijk op 4 april 2003 de kaasplanken voor de droogtest bij Van de Pavert zou afleveren. Op 9 april 2003 heeft de raadsman van Van de Pavert aan de raadsman van Autoloader bevestigd dat kaasplanken in ontvangst zijn genomen, maar dat de maatvoering van die planken niet juist zou zijn:

“(...) Welnu, helaas heeft cliënte moeten vaststellen dat de maatvoering van de planken nog steeds niet klopt. Volgens de tekeningen dienen de planken een dikte te hebben van 22 mm, met een maximale tolerantie van 0,3 mm. Naar nu blijkt vallen alle planken nog steeds buiten de specificaties. (...)” Autoloader heeft bij conclusie van dupliek gesteld dat reeds de eerste door haar geleverde partij planken op 4 april 2003 geschikt was om te worden gebruikt in het autoloadersysteem, waarna zij op 9 april 2003 nogmaals een (geschikte) partij planken heeft afgeleverd. Van de Pavert heeft dit betwist. Volgens haar beantwoordden slechts de planken die ter gelegenheid van de finale statusopname bij haar werden aangeleverd in redelijke mate aan de specificaties. De rechtbank heeft behoefte aan deskundige voorlichting op dit punt. Beantwoording van de vraag of de eerder door Autoloader in het kader van de opvolgende korte gedingen afgeleverde kaasplanken voldoende deugdelijk waren om de autoloader te doen functioneren is niet slechts relevant voor de vraag naar de omvang van de schade in de vorm van renteverlies maar ook voor de vraag naar de omvang van de overige schadeposten.

Autoloader heeft immers ook schade gevorderd op basis van de gestelde toerekenbare tekortkoming van Van de Pavert, bestaande uit het opleveren op 21 september 2005 van een ondeugdelijke autoloader. Volgens Autoloader hebben alleen enkele aanpassingen in de hard- en software geleid tot een functionerende autoloader, terwijl gebruik is gemaakt van de op 21 september 2005 gebruikte KROV-planken. Het disfunctioneren van de autoloader kan volgens haar niet worden teruggeleid tot de maat, oppervlakte, ronding, radius en doorbuiging van de kaasplanken. Dat betekent volgens haar dat de autoloader veel eerder functionerend had kunnen worden opgeleverd en dat zij haar schade had kunnen beperken.

Van de Pavert heeft als verweer opgeworpen dat sprake was van beperkingen van geringe aard en dat het niet-voorhanden zijn van de juiste kaasplanken in de juiste hoeveelheid in de weg heeft gestaan aan het afleveren van een functionerend laadsysteem (punt 5 bij conclusie van dupliek in reconventie). Volgens haar heeft zij een in principe correct werkend systeem afgeleverd ten aanzien waarvan de afstemming op de kaasplanken niet heeft kunnen plaatsvinden omdat Autoloader in gebreke bleef geschikte planken te leveren. Op deze wijze, zo heeft zij betoogd, was het voor haar niet mogelijk definitief te testen. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar het rapport van PKM. Van de Pavert heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de eerder gebruikte kaasplanken geschikt waren.

Vast staat tussen partijen dat sprake was van een storing en dat de autoloader op de datum van de statusopname niet functioneerde. Of sprake was van beperkingen van geringe aard of niet, doet niet ter zake. Relevant is immers slechts dat de autoloader op het moment van oplevering niet functioneerde, waarmee al vast staat dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Van de Pavert. Nu Van de Pavert niet heeft betwist dat de autoloader thans functioneert met de KROV planken van 21 september 2005, zoals Autoloader in punt 7 van de conclusie van repliek in reconventie heeft gesteld en waarvan Van de Pavert in punt

Vast staat dat Autoloader na de oplevering in september 2005 aan derden, waaronder Eureka, de opdracht heeft gegeven om het systeem zo aan te passen dat de autoloader zou functioneren. Van de Pavert heeft gesteld dat zij ook in staat zou zijn geweest de benodigde aanpassingen aan soft-en hardware door te voeren, dat zij tijdens de statusopname heeft aangeboden de toen geconstateerde storing op te lossen en dat zij overigens in het verleden al wijzigingen heeft voorgesteld.

Weliswaar was nakoming door Van de Pavert ten tijde van de oplevering niet blijvend onmogelijk en is Van de Pavert niet door Autoloader in gebreke gesteld om het toen geconstateerde gebrek alsnog te herstellen, maar onder deze omstandigheden, waarin Van de Pavert de autoloader niet in week 15 van 2002 maar eerst in september 2005 heeft opgeleverd, terwijl bleek dat de autoloader niet functioneerde, kan Van de Pavert in redelijkheid geen beroep doen op het ontbreken van een ingebrekestelling. Het gevolg daarvan is dat Autoloader aan derden de opdracht kon geven om de autoloader te herstellen zonder eerst Van de Pavert daartoe de gelegenheid te geven. Het verweer van Van de Pavert dat Autoloader haar eerst opdracht had moeten geven om de storing op te lossen, wordt dan ook gepasseerd. Ook het verweer dat Van de Pavert in het verleden al wijzigingen aan Autoloader had voorgesteld, maar dat die door Autoloader zijn verworpen, gaat niet op. Het was Van de Pavert die de verplichting op zich had genomen om een (deugdelijke) autoloader op te leveren en die daartoe ook de volgens haar benodigde kennis toe had. Weliswaar was Autoloader nauw bij de uitvoering betrokken, maar dat ontslaat de aannemer zelf niet van de verplichting om deugdelijk na te komen.

Indien en voor zover geoordeeld zou moeten worden dat Van de Pavert bepaalde wijzigingen zou hebben voorgesteld die zouden hebben geleid tot snellere en betere werking van het systeem terwijl die wijzigingen door Autoloader zijn afgewezen, was het aan Van de Pavert als aannemer om Autoloader dan expliciet te wijzen op de consequenties van die afwijzing. Gesteld noch gebleken is dat Van de Pavert aan die op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan.

Op basis van het voorgaande wordt geoordeeld dat de door Autoloader gemaakte herstelkosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen, tenzij uit het rapport van de te benoemen deskundige zou volgen dat Van de Pavert het systeem niet had kunnen opleveren zonder te beschikken over de juiste kaasplanken en daarop te testen. In dat geval is immers geen sprake van tekortkoming die aan Van de Pavert kan worden toegerekend.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank voornemens een deskundige te benoemen in verband met de noodzaak van deskundige voorlichting. Om een zo precies mogelijke opdracht aan de deskundige te kunnen verstrekken zullen partijen bij akte in de gelegenheid worden gesteld de rechtbank te informeren over de bij partijen nog aanwezige informatie en/of materialen. Zo dienen partijen zich uit te laten over de vraag of door Van de Pavert ten tijde van de statusopname van 21 september 2005 aan Autoloader de volgende bescheiden zijn afgegeven: computerprogramma’s, detailbeschrijvingen, source code listings, de CD-roms (met alle beschrijvingen, stuklijsten en dergelijke), de gebruikershandleiding, de bouwtekeningen en de bij derden aangeschafte koopdelen en de bouwtekeningen van die koopdelen, en of die bescheiden nog beschikbaar zijn. Voorts dienen partijen aan te geven of de verschillende in tijd geteste en gebruikte kaasplanken nog beschikbaar zijn om te kunnen worden getest door de deskundige, zo nee, of de specificaties, maten, toleranties en overige van belang zijnde gegevens van die planken nog beschikbaar zijn en of de technische (of softwaregerelateerde) specificaties van het systeem en de aanpassingen die daar op zijn gevolgd voor de deskundige beschikbaar zijn.

Voordat de rechtbank tot benoeming van een deskundige of meerdere deskundigen zal overgaan, worden partijen daarnaast in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n), niet zijnde de door partijen reeds ingeschakelde partijdeskundigen G.J. Snelting van Eureka en M.G. de Groote van PKM, over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en over het honorarium.

De rechtbank is vooralsnog voornemens de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:

Iedere beslissing over de vergoeding van schade zal worden aangehouden, niet alleen omdat eerst het onderzoek van de deskundige naar de oorzaak van het disfunctioneren van de autoloader moet worden afgewacht maar ook omdat Autoloader geacht wordt haar schade nader te kunnen begroten nu de autoloader op de markt is gebracht en ook al is verkocht. Daar wordt aan toegevoegd dat Autoloader weliswaar (ook) schadevergoeding heeft gevorderd nader op te maken bij staat, maar dat de rechtbank gehouden is zich concreet uit te laten over de hoogte van de schadevergoeding voor zover begroting van de schade reeds thans mogelijk is. Nu Autoloader heeft bevestigd dat de autoloader thans functioneert, moet zij in staat worden geacht de eventuele overige schade die zij zou hebben geleden thans te begroten en nader te onderbouwen. In een later stadium van de procedure zal zij hierop dan ook moeten ingaan.

De vordering van Autoloader tot overlegging van verificatoire stukken waaruit blijkt dat de door haar aan Van de Pavert betaalde facturen uitsluitend voor het autoloader-project zijn aangewend, zal worden aangehouden.

Autoloader heeft in voorwaardelijke reconventie nog een bedrag van

€ 8.494.132,40 aan schade gevorderd voor het geval de autoloader niet verkoopbaar blijkt te zijn. Inmiddels is gebleken dat de autoloader wel operationeel is, zodat de vraag thans voorligt of Autoloader van zins is deze vordering in te trekken. Indien en voor zover zij deze vordering gestand wil doen, zal zij die vordering nader dienen te onderbouwen. Daartoe kan zij zich reeds thans bij akte uitlaten.

Iedere verdere beslissing in reconventie zal worden aangehouden.