3.2.6 De schuld niet aangaan

58. De afbakening tussen contractuele hoofdelijkheid en borgtocht scharniert op de wetenschap van de schuldeiser omtrent de vraag of de schuld de hoofdelijke schuldenaar al dan niet ‘aangaat’. Welke betekenis komt toe aan het element of de schuld iemand (niet) ‘aangaat’ en in welke gevallen gaat een hoofdelijke schuldenaar de schuld al dan niet aan?

Als de schuld een hoofdelijke schuldenaar ‘niet aangaat’, houdt dat in dat een partij weliswaar ten opzichte van de schuldeiser tot nakoming van dezelfde prestatie is verbonden, maar in de onderlinge verhouding tot zijn medeschuldenaren geen bijdrageplicht heeft in de verdeling van deze schuld. De wetgever heeft dit tot uiting willen brengen door in de definitie van borgtocht uit art. 7:850 BW te spreken van het zich verbinden voor de schuld van een ‘derde’.1 Wanneer een partij al dan niet intern draagplichtig is voor een bepaalde schuld, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd. De rechtspraak van de Hoge Raad en de parlementaire geschiedenis bieden echter wel aanknopingspunten die bepalend zijn bij het vaststellen van de aan- of afwezigheid van interne draagplicht. Het gaat daarbij om een uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraak over de verdeling van de draagplicht en bij gebreke daarvan om de vraag in hoeverre de tegenwaarde van de schuld ten goede aan iedere schuldenaar is gekomen (profijtbeginsel).2

Een geval waarin een uitdrukkelijke partijafspraak bestaat over de verdeling van de draagplicht doet zich bijvoorbeeld voor wanneer in een samenwerkingsovereenkomst het aandeel van een ieder wordt bepaald. Drie vennootschappen, A1, A2 en A3, participeren ieder voor 1/3^de deel in de aanschaf en renovatie van een kantoorpand. Zij bepalen vervolgens in hun samenwerkingsovereenkomst dat zij alle voor een gelijk deel intern draagplichtig zijn voor de benodigde financiering die zij als hoofdelijke schuldenaren verkrijgen van C. Wanneer aandeelhouder B zich daarnaast persoonlijk verbindt als hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar, kan C uit de samenwerkingsovereenkomst destilleren dat B de schuld niet aangaat. De vennootschappen zijn immers ieder voor 1/3^de deel draagplichtig, en B moet dus als borg worden beschouwd. Er kan zich ook het geval voordoen dat partijen niet uitdrukkelijk, maar stilzwijgend tot een verdeling van de interne draagplicht hebben besloten. Dit kan zo zijn indien de vennootschappen uit het genoemde voorbeeld al jaren met elkaar handelen en elke keer tot dezelfde verdeling zijn overgegaan. Indien aandeelhouder B zich aandient als hoofdelijk aansprakelijke en C op de hoogte is van de gebruikelijke verdeling tussen de vennootschappen, zal C (behoren te) weten dat B de schuld niet aangaat en dat hij als borg moet worden beschouwd.

Naast de situaties waarin tussen partijen een afspraak bestaat over de verdeling van de interne draagplicht, dient bij het ontbreken van een dergelijke afspraak gekeken te worden naar de mate waarin de tegenwaarde van de schuld aan een ieder ten goede is gekomen: het profijtbeginsel. Zo kan het zijn dat een bank aan twee partijen een krediet verstrekt en deze hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de terugbetaling daarvan. Indien de bank weet dat één van deze partijen op geen enkele wijze profijt heeft van het krediet, dan zal de overeenkomst met haar als borgtocht moeten worden aangemerkt. In de literatuur en jurisprudentie wordt bij de vaststelling van de interne draagplicht op grond van het profijtbeginsel een onderscheid gemaakt tussen direct en indirect profijt.3