ABRvS, 21-07-2021, nr. 202001963/1/A3

202001963/1/A3.

Datum uitspraak: 21 juli 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A en appellant B], wonend te Nijmegen,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 11 februari 2020 in zaak nr. 18/6463 in het geding tussen:

[appellanten]

en

het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen.

Procesverloop

Bij besluiten van 19 maart 2018 en 26 maart 2018 heeft het college twee standplaatsvergunningen aan [appellanten] verleend voor de duur van vijf jaar.

Bij besluit van 29 oktober 2018 heeft het college de door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 februari 2020 heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2021, waar [appellant B], bijgestaan door mr. M.C. van Meppelen-Scheppink, advocaat te Rotterdam, en het college, vertegenwoordigd door M. Litjens en M. Spoeltman, zijn verschenen.

Overwegingen

Juridisch toetsingskader

1.       Het juridisch toetsingskader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.       [appellanten] hadden vaste standplaatsvergunningen voor onbepaalde tijd voor de verkoop van vis en visproducten op de Grote Markt in Nijmegen en de Frankrijkstraat in Lent. Nadat het college hun schriftelijk heeft meegedeeld dat een nieuw standplaatsenbeleid is vastgesteld, op grond waarvan vaste standplaatsen voor maximaal vijf jaar worden verleend, heeft het aan hen vaste standplaatsvergunningen voor deze duur verleend voor de hiervoor genoemde locaties.

Aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de geldigheidsduur van vijf jaar voor de vergunningen niet onredelijk is en dat de financiële gevolgen daarvan voor [appellanten] niet zwaarwegender zijn dan het feit dat bij een langere geldigheidsduur onevenredige bevoordeling ten opzichte van andere gegadigden kan bestaan.

Hoger beroep

4.       [appellanten] bestrijden dit oordeel van de rechtbank. Zij betogen dat volgens Richtlijn nr. 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende de diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn) schaarse vergunningen voor een passende beperkte duur moeten worden verleend. De vergunninghouders moeten voldoende tijd hebben om de noodzakelijk gemaakte investeringen terug te verdienen. De Centrale Vereniging voor de Ambulante Handel (hierna: de CVAH) heeft opdracht gegeven voor een onderzoek hiernaar. Dat heeft geresulteerd in het rapport ‘Schaarse vergunningen op de markt, een onderzoek naar de gevolgen‘ van 2 augustus 2019 (hierna: het CVAH-rapport). In dit rapport wordt geconcludeerd dat een geldigheidsduur van vijftien jaar het voor de meeste ondernemers mogelijk maakt hun investeringen terug te verdienen. Verder is van belang of sprake is van eventuele problemen bij de bedrijfsopvolging, concurrentienadelen, verlies van ‘goodwill’ en effecten op de werkgelegenheid, aldus [appellanten]. Zij hebben hun investeringen en personeelsbeleid afgestemd op de vergunningen voor onbepaalde tijd.

Met de looptijd van de vergunningen van vijf jaar wordt hun onvoldoende tijd geboden om zich op de gewijzigde toekomst voor te bereiden. Het risico over vijf jaar de standplaatsen te verliezen heeft onevenredige gevolgen voor het inkomen en vermogen van [appellanten] en hun personeel. Het college heeft hiernaar geen deugdelijk onderzoek gedaan en ook geen zorgvuldige belangenafweging gemaakt. Het standpunt van het college dat een langere geldigheidsduur dan vijf jaar tot onevenredige bevoordeling ten opzichte van andere gegadigden leidt, is niet deugdelijk gemotiveerd.

Voor de Nijmeegse warenmarkt worden marktplaatsvergunningen met een geldigheidsduur van tien jaar verleend en voor standplaatsvergunningen voor enige voormalige wijkmarkten is een overgangstermijn van tien jaar bepaald. Er is geen relevant onderscheid met die vergunningen dat maakt dat in dit geval niet ook die overgangstermijn moet worden vergund, aldus [appellanten].

4.1.    De Dienstenrichtlijn is, voor zover voor deze zaak van belang, correct omgezet in de Dienstenwet. De Afdeling zal daarom toetsen aan deze wet, uitgelegd in het licht van de Dienstenrichtlijn.

4.2.    [appellanten] beroepen zich op het bepaalde in artikel 12, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn, uitgewerkt in artikel 33, vijfde lid, van de Dienstenwet, dat een bevoegde instantie een vergunning verleent voor een passende beperkte duur. Deze bepaling ziet op vergunningen die schaars zijn als gevolg van een beperkt aantal beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (natuurlijke schaarste), als bedoeld in artikel 12, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn, uitgewerkt in artikel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de Dienstenwet. Volgens de Beleidsregels standplaatsen van de gemeente Nijmegen zijn de standplaatsvergunningen als hier aan de orde schaarse vergunningen als gevolg van een dwingende reden van algemeen belang, als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Dienstenrichtlijn, uitgewerkt in artikel 33, eerste lid, aanhef en onder b, van de Dienstenwet (beleidsmatige schaarste). Hoewel artikel 33, vijfde lid, van de Dienstenwet niet op deze vergunningen ziet, is de Afdeling van oordeel dat de toepassing van dit artikellid en van artikel 33, eerste lid, aanhef en onder b, van de Dienstenwet tot dezelfde uitkomst dient te leiden. Hieruit volgt dat ook vergunningen als bedoeld in artikel 33, eerste lid, aanhef en onder b, van de Dienstenwet voor een passende beperkte duur moeten worden verleend.

Voor de vraag wat een passende beperkte duur is voor deze vergunningen, verwijst de Afdeling naar Overweging 62 van de preambule van de Dienstenrichtlijn. Daarin staat: "Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is wegens een schaarste aan natuurlijke hulpbronnen of technische mogelijkheden, moet een selectieprocedure worden vastgesteld om uit verscheidene gegadigden te kiezen, teneinde via de werking van de vrije markt de kwaliteit en voorwaarden van het dienstenaanbod voor de gebruikers te verbeteren. Deze procedure moet transparant en onpartijdig zijn en de verleende vergunning mag niet buitensporig lang geldig zijn, automatisch worden verlengd of enig voordeel toekennen aan de dienstverrichter wiens vergunning net is komen te vervallen. In het bijzonder moet de geldigheidsduur van de vergunning zodanig worden vastgesteld dat de vrije mededinging niet in grotere mate wordt belemmerd of beperkt dan nodig is met het oog op de afschrijving van de investeringen en een billijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal. Deze bepaling belet de lidstaten niet het aantal vergunningen te beperken om andere redenen dan de schaarste van de natuurlijke hulpbronnen of de technische mogelijkheden. Op deze vergunningen zijn in elk geval de overige bepalingen van deze richtlijn inzake het vergunningstelsel van toepassing."

Uit het vorenstaande volgt dat bij het bepalen van een passende beperkte duur van een beleidsmatig schaarse vergunning de terugverdientijd van noodzakelijke investeringen als factor moet worden meegenomen.

De door [appellanten] gevreesde gevolgen voor de continuïteit van het bedrijf en daaruit voortvloeiende problemen in geval van verlies van de standplaatsvergunningen na afloop van de geldigheidsduur van de voorliggende vergunningen, betreffen gevolgen van mogelijke toekomstige besluiten van het college en kunnen eerst bij die besluiten en de daartegen gerichte procedures een rol spelen. Thans is van belang of [appellanten] met de standplaatsvergunningen voldoende tijd wordt geboden om de door hen noodzakelijk gemaakte investeringen en de investeringen die zij lopende de geldigheidsduur van de vergunningen redelijkerwijs moeten maken, te kunnen afschrijven. Anders dan [appellanten] kennelijk veronderstellen, behoeft deze termijn niet per afzonderlijke vergunning of vergunninghouder te worden bepaald. Dat leidt tot willekeur en is daarom niet verenigbaar met de vereiste rechtszekerheid voor de betrokken vergunninghouders en (potentiële) gegadigden voor de vergunningen. Wel kan per branche, met inachtneming van de tijd waarin de noodzakelijke investeringen van de standplaatshouders binnen die branche gemiddeld genomen worden terugverdiend, worden vastgesteld binnen welke termijn de hiervoor bedoelde afschrijvingen redelijkerwijs kunnen worden gedaan.

4.3.    Het college heeft bij het bepalen van de geldigheidsduur van de in geding zijnde vergunningen deze maatstaf niet toegepast.

Uit de besluitvorming blijkt niet dat het college rekening heeft gehouden met de hiervoor bedoelde terugverdientijd van noodzakelijke investeringen.

Anders dan de rechtbank is de Afdeling daarom van oordeel dat het besluit van 29 oktober 2018 onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd.

5.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 29 oktober 2018 gegrond verklaren. Dat besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Het college dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen.

5.1.    In verband met het nieuw te nemen besluit merkt de Afdeling op dat volgens het door [appellanten] ingebrachte CVAH-rapport  bedrijven in de ambulante handel in ‘food’ die zich op één activiteit toeleggen, zoals het bedrijf van [appellanten], gemiddelde afschrijftermijnen voor de noodzakelijke investeringen van zeven à acht jaar kennen. Gelet op dit rapport is de door het college thans bepaalde geldigheidsduur van vijf jaar mogelijk geen passende beperkte duur voor de branche waarin [appellanten] werkzaam zijn. Het college dient dat alsnog te onderzoeken. Dat, zoals het college ter zitting bij de Afdeling naar voren heeft gebracht, een langere geldigheidsduur dan vijf jaar ertoe leidt dat potentiële toekomstige gegadigden voor de standplaatsvergunningen zullen afhaken, laat onverlet dat overeenkomstig overweging 62 van de preambule van de Dienstenrichtlijn grond bestaat voor belemmering en beperking van de vrije mededinging voor zover dat nodig is met het oog op de afschrijving van de investeringen en een billijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal. Voor zover het college heeft aangevoerd dat het lastig is om per branche een passende beperkte duur te bepalen, zou het daarvoor in overleg met de CVAH en/of de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) kunnen treden.

Verder geldt voor het voorliggende geval, waarin wordt overgegaan van standplaatsvergunningen voor onbepaalde tijd naar vergunningen met een beperkte geldigheidsduur, dat de betrokken vergunninghouders wellicht extra tijd moet worden geboden om de door hen met het oog op de eerdere situatie gemaakte (kapitaal)investeringen redelijkerwijs te kunnen afschrijven.

Gelet op het doel van de Dienstenrichtlijn moet het daartoe mogelijk vergunnen van een overgangstermijn beperkt blijven tot bijzondere situaties, zoals die waarin het desbetreffende beleid plotseling is gewijzigd of de recent gemaakte investeringen sterk afwijken van de investeringen die gemiddeld gezien worden gemaakt.

5.2.    [appellanten] hebben aangevoerd dat zij na overleg met de gemeente investeringen hebben gedaan waartoe zij niet waren overgegaan wanneer zij hadden geweten dat de standplaatsvergunningen voor onbepaalde tijd zouden worden vervangen door de in geding zijnde vergunningen. Ter zitting bij de Afdeling hebben zij verklaard dat niet is bedoeld een beroep op het vertrouwensbeginsel te doen, maar dat het hen gaat om de geleden schade. Zij kunnen zich voor een verzoek om schadevergoeding tot het college richten.

6.       Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

7.       Het college dient op na te melden wijze te worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten, waaronder de bij [appellanten] opgekomen deskundigenkosten.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 11 februari 2020 in zaak nr. 18/6463;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen van 29 oktober 2018, kenmerk JZ20/Z18.023194/D180967027;

V.       bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen tot vergoeding van bij [appellanten] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.362,00 (zegge: vierduizenddriehonderdtweeënzestig euro), waarvan € 2.992,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en waarvan € 1.370,00 deskundigenkosten betreffen;

VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen aan [appellanten] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 435,00 (zegge: vierhonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.C.J. de Wilde, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2021

598.

BIJLAGE

Dienstenrichtlijn

Artikel 4

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[-]

8) dwingende redenen van algemeen belang: redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid;

[-]

Artikel 11

1. Een aan een dienstverrichter verleende vergunning heeft geen beperkte geldigheidsduur, tenzij in gevallen waar:

[-]

b. het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang;

[-]

Artikel 12

1. Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, maken de lidstaten een selectie uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure.

2. In de in lid 1 bedoelde gevallen wordt de vergunning voor een passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd; evenmin wordt enig ander voordeel toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere band met die dienstverrichter hebben.

[-]

Dienstenwet

Artikel 33

1. Een bevoegde instantie beperkt een vergunning die zij al dan niet voor onbepaalde tijd kan verlenen niet in geldigheidsduur, tenzij:

[-]

b. het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang.

[-]

4. Het eerste lid is niet van toepassing op:

[-]

b. vergunningen waarvan het aantal beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden.

5. Een bevoegde instantie verleent een vergunning, als bedoeld in het vierde lid, onderdeel b, voor een passende beperkte duur.

Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Nijmegen

Artikel 1.13

De vergunning of ontheffing geldt voor onbepaalde tijd, tenzij bij de vergunning of ontheffing anders is bepaald of de aard van de vergunning of ontheffing zich daartegen verzet.

Artikel 5.2.3

1. Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders op of aan de weg of aan een openbaar water dan wel op een andere - al dan niet met enige beperking - voor publiek toegankelijke en in de openlucht gelegen plaats met een voertuig, een kraam, een tafel of enig ander middel een standplaats in te nemen of te hebben teneinde in de uitoefening van de handel goederen te koop aan te bieden, te verkopen of te verstrekken, informatie te verstrekken vanuit een voertuig dan wel diensten aan te bieden.

[-]

Beleidsregels standplaatsen

Vaste standplaatsen

Algemeen

[-]

2. Een vergunning voor een vaste standplaats wordt verleend voor een periode van maximaal vijf jaar. [-]

Vaste standplaatsen in het centrum

4. Op dit moment (2017) zijn er nog 8 vaste standplaatsvergunningen verleend in het centrum. Door het toenemende aantal bezoekers en het toenemende aantal evenementen in het centrum wordt de druk op de openbare ruimte steeds groter. De vaste standplaatsen zorgen steeds vaker voor ongewenste ruimtelijke situaties, zoals een goede doorstroom van passanten en een veilige overzichtelijke (verkeer)situatie. De vaste standplaatsen voegen niets meer toe aan het bestaande aanbod in het centrum. Nieuwe aanvragen voor een vaste standplaatsvergunning in het centrum worden niet meer verleend in het belang van de verkeersvrijheid en -veiligheid en het voorkomen en beperken van overlast. Na afloop van de geldigheid van de bestaande vaste standplaatsvergunning voor het centrum, of zoveel eerder als de vergunninghouder van een vaste standplaats in het centrum het verzoek doet om de vergunning in te trekken, wordt opnieuw getoetst aan de weigeringsgronden genoemd in de APV en het beleid of voor de betreffende locatie een vergunning verleend kan worden. Dit zal leiden tot een (geleidelijke) afname van het aantal vaste standplaatsen in het centrum.