14.2.3 “personen die in onderling overleg handelen met de bieder”

Voor de billijke prijs-regels zijn niet alleen verwervingen van de “bieder” relevant, maar ook verwervingen van “personen die met de bieder in onderling overleg handelen”.1 Onduidelijk is wanneer sprake is van personen die met de bieder in onderling overleg handelen.

Op het eerste gezicht zou men zeggen dat hiermee niets anders kan zijn beoogd dan te verwijzen naar de definitie van “personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld” in art. 1:1 Wft.2 In de toelichting is ook niets te vinden dat op het tegendeel wijst. Toch vraag ik mij af of deze interpretatie wel juist is. De definitie van art. 1:1 Wft is beperkt tot samenwerking met het oog op controleverwerving of het dwarsbomen van een bod (zie eerder hierover hoofdstuk 7 en 8). Dat moet worden begrepen tegen de achtergrond van de strekking van de biedplicht: bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen het gevaar van benadeling. Men kan zich afvragen of het wel aangaat dezelfde beperkingen in het kader van de billijke prijs-regels te stellen, waar het anti-misbruikkarakter – meer nog dan bij de biedplicht zelf (§ 4.3.2) – een belangrijke rol speelt. Zou worden uitgegaan van de definitie van art. 1:1 Wft, dan dreigen lacunes in de rechtsbescherming van minderheidsaandeelhouders te ontstaan. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een bieder (of concert party voorzover die niet als bieder kwalificeert; § 14.2.2) met een derde overeenkomt dat deze in eigen naam, maar voor rekening van de bieder effecten verwerft om te voorkomen dat deze transactie meetelt voor de berekening van de billijke prijs. Deze transactie blijft dan buiten beeld bij de billijke prijs-bepaling. Een andere misbruikvariant is dat een bieder of concert party met een derde een lage prijs overeenkomt. Een dergelijke kunstmatig lage “hoogste prijs” leidt tot benadeling van minderheidsaandeelhouders en zou niet mee moeten tellen voor de berekening van de billijke prijs (zie verder § 14.3.4). Dit soort manipulaties is ook niet eenvoudig te corrigeren door de OK via art. 5:80b Wft, de regeling die aanpassing van de billijke prijs mogelijk maakt. In de eerste plaats omdat er (waarschijnlijk) minder ruimte is voor aanpassing als de billijke prijs-regeling van art. 5:80a/25 Bob Wft formeel is nageleefd (met andere woorden als er “slechts” sprake is van een subjectief onbillijke prijs; vgl. § 16.3.3.3 sub III.iv). Bovendien kent art. 5:80b Wft een ontvankelijkheidsdrempel (lid 3) en is door het ontbreken van goed toezicht (§ 16.2.4) de kans aanwezig dat minderheidsaandeelhouders geen weet hebben van dit soort transacties en dus niet naar de OK zullen stappen.

Mede gelet op het voorgaande ligt het meer voor de hand dat de wetgever met de bedoelde zinsnede niet slechts de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft voor ogen heeft gehad3, maar ook afspraken met betrekking tot de verwerving van effecten, al dan niet met omzeiling van de billijke prijs-regels als doel. In de Overnamerichtlijn wordt lidstaten expliciet de mogelijkheid geboden om voor dergelijke handelingen afwijkende regels te stellen (art. 5 lid 4 Overnamerichtlijn). Ook in Duitsland is bij de billijke prijs-regels gekozen voor een acting in concert-concept dat afwijkt van acting in concert in het kader van het ontstaan van de biedplicht.4 Het verdient overigens aanbeveling om in een dergelijke wettelijke regeling dan wel duidelijk(er) te maken dat de acting in concert-regels in het kader van de biedprijs een ander toepassingsbereik hebben. Uitleggeschillen over de parallellen tussen beide regels, zoals in Duitsland het geval was5, moeten zoveel mogelijk worden vermeden.

De ruime interpretatie van het begrip “onderling overleg” in de billijke prijs-regels lijkt te worden bevestigd door de wijze waarop het begrip handelen in onderling overleg met de bieder in de per 1 juli 2012 gewijzigde biedingsregels wordt gebruikt. Het begrip “onderling overleg” duikt daar op in de put up or shut up-regeling van art. 2a Bob Wft6 en in art. 3 lid 3 Bob Wft, dat bepaalt dat naast een eenmaal aangekondigd bod door de bieder of personen met wie hij in onderling overleg handelt geen parallel bod op dezelfde effecten mag worden uitgebracht. Beide regelingen zijn geschreven voor het vrijwillig bod; gelet daarop ligt het niet voor de hand dat is beoogd te verwijzen naar de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft, die immers specifiek voor het verplicht bod geldt. In de Nota van Toelichting wordt enkel opgemerkt dat de regeling wordt uitgebreid naar personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld; de ratio en de reikwijdte van deze uitbreiding worden niet toegelicht.7