4.2 Mede in verband met de aard en ernst van de betrokken belangen

De aard en ernst van de betrokken belangen zijn van invloed op de zwaarte van de schuld. Dat heeft de Hoge Raad tot uitdrukking willen brengen door de Saladin/HBu-omstandigheid 'zwaarte van de schuld' te laten volgen door de woorden 'mede i.v.m. de aard en ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen'. Met deze cryptische formulering doelt de Hoge Raad mijns inziens op de aard en ernst van (i) het belang dat de afnemer bij de prestatie van de leverancier heeft en (ii) de schade die de afnemer door het handelen van de leverancier lijdt. Deze twee omstandigheden werk ik hieronder uit.

Naarmate het belang van de afnemer bij de prestatie van de leverancier (en de mogelijke schade) toeneemt en de volgens de exoneratie te vergoeden schade afneemt, neemt de kans toe dat het beroep van een leverancier op zijn exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Neem twee voorbeelden. Ten eerste het voorbeeld dat een leverancier tekort schiet in de nakoming van een op hem rustende verplichting bij een afnemer een zogeheten mission critical systeem te vervangen, waardoor de bedrijfsvoering van de afnemer lam wordt gelegd. Ten tweede het voorbeeld dat een leverancier tekort schiet in het installeren van een extra zogeheten stand-alone rekenapplicatie, waardoor de afnemer handmatige controles moet blijven uitvoeren in plaats van een kleine tijdswinst te boeken. In het eerste geval is het belang van de afnemer bij de prestatie (en de mogelijke schade) duidelijk groter dan in het tweede geval. Een beroep van de leverancier op zijn exoneratie zal daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid sneller onaanvaardbaar zijn in het eerste dan in het tweede geval.

Naar mijn idee past een zekere terughoudendheid bij het hanteren van de 'regel' dat naarmate het belang bij de prestatie (en de mogelijke schade) toeneemt en de volgens de exoneratie te vergoeden schade afneemt, (een beroep op) de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eerder onaanvaardbaar is. Immers, naarmate het belang van de afnemer bij de prestatie groter wordt, neemt ook zijn verantwoordelijkheid toe een aansprakelijkheidsregeling te bedingen die hem voldoende schadevergoeding biedt als de leverancier tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen. Tegelijkertijd realiseer ik mij dat naarmate het belang bij de prestatie groter wordt, de hoogte van de te verwachten schade eveneens toeneemt. Neem bijvoorbeeld de winst die een afnemer derft omdat zijn bedrijfsvoering plat ligt en hij zijn klanten niet (op tijd) van leveranties kan voorzien. Het gevolg daarvan is vaak dat de bereidheid van de leveranciers die schade (gedeeltelijk) te dragen afneemt. Een en ander betekent dat naarmate het belang bij de prestatie toeneemt, de verantwoordelijkheid van de afnemer toeneemt een 'goede' exoneratie te bedingen, maar het tegelijkertijd — gezien de belangen van de leverancier voor de afnemer moeilijker wordt zo'n 'goede' exoneratie te bedingen. Hoe deze tegengestelde belangen zich tot elkaar verhouden zal — ik kan helaas niet concreter worden — afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt ook te denken aan het branchegebruik en de bargaining power van partijen ten opzichte van elkaar.

Voor wat betreft de aard en ernst van de schade die de afnemer door het handelen van de leverancier lijdt, merk ik op dat deze omstandigheid sterk doet denken aan de 'aard van de schade'-formule bij de toerekening naar redelijkheid in het kader van art. 6:98 BW.1 De in dat kader ontwikkelde regels kunnen mijns inziens mutatis mutandis worden toegepast op de toetsing van exoneraties, zoals ik hierna zal doen.

Aan de vraag 'wat voor soort schade lijdt de afnemer?' gaat vooraf de vraag 'waardoor is die schade ontstaan?'. Schade veroorzaakt door overtreding van verkeers- en veiligheidsnormen rechtvaardigt een ruimere toerekening ex art. 6:98 BW. Hetzelfde geldt voor exoneraties. Het beroep van een leverancier op zijn exoneratie is sneller onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als de schade is veroorzaakt door overtreding van verkeersen veiligheidsnormen dan als de schade is veroorzaakt door schending van andersoortige normen.

Schade veroorzaakt door schuld(aansprakelijkheid) rechtvaardigt een ruimere toerekening dan schade veroorzaakt door risico(aansprakelijkheid). Hetzelfde geldt weer voor exoneraties. Het beroep van een leverancier op zijn exoneratie is sneller onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als de schade is veroorzaakt door zijn schuld (bijvoorbeeld ingeval van art. 6:74 en 162 BW) dan als de schade is veroorzaakt door schade die voor zijn risico komt (bijvoorbeeld ingeval van art. 6:76, 170 en 171 BW).

Voor wat betreft de aard van de schade geldt dat schade door dood of letsel eerder wordt toegerekend dan zaakschade en zaakschade eerder dan zuivere vermogensschade. Hetzelfde geldt wederom voor exoneraties. Het beroep van een leverancier op zijn exoneratie zal eerder onaanvaardbaar zijn als sprake is van schade door dood of letsel dan als sprake is van zaakschade, en eerder als sprake is van zaakschade dan wanneer sprake is van zuivere vermogensschade.