Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/14.6.5.2:14.6.5.2 Uitoefening toezichtsbevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden

Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/14.6.5.2

14.6.5.2 Uitoefening toezichtsbevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het arrest van 26 april 1988, nr. 82 604, staat de strafkamer van de HR toe dat FIOD-ambtenaren hun toezichtsbevoegdheid ex art. 49 (oud) AWR om inzage te nemen in boeken, uitoefenden ten dienste van de inbeslagneming ex art. 81 AWR.1 Het bestaan van een redelijke verdenking dat een bepaalde persoon een strafbaar feit heeft begaan, staat volgens de strafkamer niet in de weg aan de uitoefening van die controlebevoegdheid tegen hem. Voorwaarde is wel dat daarbij de aan de verdachte als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen (wat vooral betrekking zal hebben op het strafrechtelijk zwijgrecht)2.

In zijn noot onder de uitspraak legt Wattel de beslissing van de HR zo uit, dat de strafvorderlijke inbeslagnemingsbevoegdheid ruimer is dan de bestuurlijke inzagerecht en dat wanneer het meerdere mag, ook het mindere mag.3 Wat hiervan zij – een dergelijke ratio heeft de HR bij mijn weten tot op heden niet uitdrukkelijk in zijn rechtspraak erkend4 –, de beslissing van de strafkamer sluit in zich dat in het kader van nalevingstoezicht ook kan worden nagegaan of er aanknopingspunten zijn voor de verdenking van een overtreding.5

Dat controlebevoegdheden voor opsporingsdoeleinden mogen worden ingezet, bevestigt de strafkamer van de HR in haar uitspraak van 13 mei 1997, nr. 104 021 (betreffende de invoer van cocaïne in Nederland).6 Ook deze uitspraak geeft geen uitsluitsel over de vraag of na het ontstaan van een strafrechtelijke verdenking, opsporing boven toezicht moet gaan, zodat een toezichthouder niet vrijelijk kan kiezen welke handhavingsroute wordt gevolgd. Hetzelfde geldt voor de vraag of controlebevoegdheden enkel met het oog op opsporing mogen worden uitgeoefend, wanneer het om de handhaving van een en dezelfde wet gaat. Dit is in de literatuur wel verdedigd.7

Opsporing door toezichtsambtenaren die niet over opsporingsbevoegdheden beschikken

Ik laat deze vragen hier rusten. Voor deze studie is van groter belang dat de zo-even genoemde uitspraken evenmin uitsluitsel lijken te geven over de vraag of controlebevoegdheden voor opsporingsdoeleinden mogen worden ingezet, wanneer de ambtenaar in kwestie alleen over controlebevoegdheden beschikt. Beide uitspraken betroffen immers ambtenaren die over zowel controle- als opsporingsbevoegdheden beschikten. Buiten FIOD-ambtenaren is hiervan in belastingzaken zoals gezegd nog nauwelijks sprake.8

Gelet op de in het vorige onderdeel genoemde uitspraak van de strafkamer van 23 september 1992, nr. 28 388, moet worden aangenomen dat controleambtenaren die niet met een fiscale opsporingstaak zijn belast, zich schuldig maken aan misbruik of oneigenlijk gebruik van bevoegdheden (détournement de pouvoir), wanneer zij hun controlebevoegdheden uitsluitend voor strafvorderlijke doeleinden inzetten. Het aldus verkregen bewijs zou dan als onrechtmatig verkregen (door de rechter) ter zijde moeten worden geschoven. Dit zou niet spelen wanneer controlebevoegdheden mede voor strafvorderlijke doeleinden worden uitgeoefend.9

Niet ambtelijke hoedanigheid is beslissend, maar doel bevoegdheidsuitoefening

Ik wijs nog op Schalken die in zijn noot onder de uitspraak van de strafkamer van de HR van 22 november 1994, nr. 97 777, opmerkt dat uit de Straatsburgse rechtspraak volgt dat voor de vaststelling of een gedraging (in casu een inlichtingenverzoek ex art. 47 AWR gericht aan een reeds verdachte belastingplichtige) al dan niet van strafrechtelijke aard is, niet beslissend is de ambtelijke hoedanigheid van een ambtenaar (opsporingsbevoegd of niet), maar enkel de aard en het doel van de door hem uitgeoefende bevoegdheid. Zo bezien kan de bewijsgaring ten behoeve van strafrechtelijke opsporing ook plaatsvinden door iemand die niet als opsporingsambtenaar te boek staat en kan een opsporingsambtenaar optreden zonder van zijn opsporingsbevoegdheid gebruik te maken.10

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.