3.3 Activa van het tweetrapsvermogen en de omvang van de huwelijksgemeenschap van de verwachter

533. Over de positie van de verwachter die in de wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd, bestaat veel minder discussie dan over de positie van de bezwaarde. Dat heeft er waarschijnlijk mee te maken dat aan de verwachter geen vervreemdingsbevoegdheid kan worden toegekend. In ieder geval is de heersende opvatting in de literatuur dat goederen die krachtens een tweetrapserfstelling zijn verkregen in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen vallen waarin de verwachter is gehuwd, tenzij aan die verkrijging een uitsluitingsclausule is verbonden.1 Is de verwachter in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd dan vallen de tweetrapsgoederen buiten de huwelijksgemeenschap van de verwachter omdat in dat geval sprake is van een erfrechtelijke verkrijging in de zin van artikel 1:94 lid 2 sub a BW. Dit is slechts anders wanneer aan de tweetrapserfstelling een insluitingsclausule is verbonden. In dat geval vallen de verkregen goederen op grond van die insluitingsclausule in de beperkte huwelijksgemeenschap.2 Gelet op hetgeen in de vorige twee paragrafen is geschreven zal het niet verbazen dat deze heersende visie wat mij betreft juist is. Toch is daarmee nog niet het hele verhaal verteld. Vanuit de positie van de verwachter is immers de vraag wat geldt wanneer de voorwaarde intreedt waaronder de tweetrapserfstelling is geschied. Dat kan als volgt worden toegelicht.

534. Treedt de voorwaarde in waaronder de tweetrapserfstelling is geschied, dan heeft dat voor de bezwaarde tot gevolg dat zijn voorwaardelijke eigendom van rechtswege wordt beëindigd. Daarmee zullen de verkregen goederen, althans het overschot daarvan of wat voor die goederen in de plaats is getreden, uit zijn vermogen verdwijnen. Dat geldt óók wanneer deze goederen in de huwelijksgemeenschap zijn gevallen waarin hij is gehuwd. De tweetrapsgoederen verlaten in dat geval van rechtswege de huwelijksgemeenschap waartoe zij krachtens boedelmenging zijn gaan behoren.3 Voor de verwachter is het intreden van de voorwaarde juist een positieve ontwikkeling. Door het intreden van de voorwaarde ‘verkrijgt’ hij van rechtswege de onvoorwaardelijke eigendom van de door hem krachtens tweetrapserfstelling verkregen goederen. Wat dat in goederenrechtelijk zin betekent is niet helemaal duidelijk. Het antwoord op die vraag hangt nauw samen met de wijze waarop men voorwaardelijke eigendom goederenrechtelijk typeert. Gaat men uit van geldend recht, dan roept met name de goederenrechtelijke positie van de eigenaar onder opschortende voorwaarde – bij de tweetrapsmaking: de verwachter – de nodige vragen op. Naar geldend recht is eigendom immers een subjectief recht dat de meest omvattende absolute bevoegdheden in zich houdt die een rechtssubject ten aanzien van een goed kan hebben. Uit dat absolute karakter van die bevoegdheden vloeit óók voort dat er op ieder moment maar één ‘volle’ eigenaar of rechthebbende van een goed kan zijn; zijn er méérdere eigenaren van hetzelfde goed, dan zijn de bevoegdheden die in het betreffende recht besloten liggen niet meer absoluut, en is dus van een ‘vol’ recht van eigendom of toebehoren geen sprake meer.4 Tegelijkertijd heeft de Hoge Raad in Rabobank/Reuser geoordeeld dat na voorwaardelijke overdracht van een goed beide voorwaardelijk eigenaren een zelfstandige goederenrechtelijke eigendomspositie ten aanzien van het voorwaardelijk overgedragen goed hebben.5 Dat lijkt te wringen met het hiervoor beschreven uitgangspunt dat er op ieder moment maar één ‘vol’ recht van eigendom op een goed kan rusten. Om het absolute karakter van het recht van eigendom te kunnen behouden, zien sommigen het voorwaardelijk recht van eigendom onder opschortende voorwaarde dan ook als een absoluut recht sui generis.6 De werkelijke eigendom blijft na de overdracht bij de eigenaar onder ontbindende voorwaarde, en wel tot het moment waarop de voorwaarde intreedt. Pas op het moment van intreden van de voorwaarde gaat het ‘volle’ recht van eigendom op de verkrijger onder opschortende voorwaarde over. Daarbij gaat zijn voorwaardelijke recht van eigendom dan teniet. Tot die tijd heeft de eigenaar onder opschortende voorwaarde dus slechts een absoluut recht dat een ‘voorafspiegeling’ van het uiteindelijk te verwerven ‘volle’ recht van eigendom inhoudt. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp beschrijven dit als volgt:7

Er zijn echter ook schrijvers die menen dat beide voorwaardelijke rechten van eigendom wél als eigendomsrecht in de zin van artikel 5:1 BW kwalificeren. In die opvatting wordt aan het absolute en meest omvattende karakter van het recht van eigendom geen geweld aangedaan door ervan uit te gaan dat het recht van eigendom van de eigenaar onder opschortende voorwaarde hangende de voorwaarde nog niet werkt.8 Na vervulling van de voorwaarde gaat het recht van eigendom van de eigenaar onder ontbindende voorwaarde teniet, en kan de eigenaar onder opschortende voorwaarde als enige de bevoegdheden (gaan) uitoefenen die in zijn reeds eerder verkregen ‘volle’ recht van eigendom besloten liggen. Aldus is er op ieder moment maar één eigenaar van het goed, en wordt het absolute karakter van de eigendomsbevoegdheden geen geweld aan gedaan. Deze visie is door Rank-Berenschot in haar conclusie vóór de uitspraak in Rabobank/Reuser als volgt beschreven:

Tegen deze visie is in de literatuur dan weer ingebracht dat de eigenaar onder opschortende voorwaarde hangende de voorwaarde wel degelijk bevoegdheden aan zijn recht van eigendom kan ontlenen, en dat dus niet gesteld kan worden dat zijn recht nog niet werkt. Daarbij wordt dan met name gewezen op de bevoegdheid tot revindicatie, en de gerechtigdheid tot de vruchten van de voorwaardelijk overgedragen zaak.9 Bovendien staat aan het absolute karakter van de eigendomsbevoegdheden in de weg dat de werking van die bevoegdheden aan een voorwaarde zou zijn verbonden. Daarmee wordt immers de inhoud van die bevoegdheden veranderd en zijn deze niet absoluut meer.10 Aldus kan ook een ‘niet werkend’ recht van eigendom alleen maar als een absoluut recht sui generis worden gekwalificeerd. Daar staat dan weer tegenover dat de bewoordingen van de Hoge Raad in Rabobank/Reuser meer lijken aan te sluiten bij de opvatting dat sprake zou zijn van twee ‘volle’ rechten van eigendom, waarvan er één hangende de voorwaarde nog niet werkt. De Hoge Raad overweegt in r.o. 4.2.3 van zijn uitspraak immers (onderstreping TS):

Uit het woord ‘uitgroei’ kan men afleiden dat de eigenaar onder opschortende voorwaarde al direct na de voorwaardelijk overdracht een ‘vol’ recht van eigendom op de voorwaardelijk overgedragen goederen heeft. Van uitgroei is immers géén sprake wanneer na het intreden van de voorwaarde het voorwaardelijk recht van eigendom onder opschortende voorwaarde teniet zou gaan, en van rechtswege zou worden vervangen door een ‘vol’ recht van eigendom;11 een recht wat niet meer bestaat, kan niet meer uitgroeien. Aldus lijken de bewoordingen van de Hoge Raad meer aan te sluiten bij de visie dat van twee ‘volle’ rechten van eigendom sprake is, waarvan er één hangende de voorwaarde nog niet werkt. Wat mij betreft verdient deze visie dan ook de voorkeur.

535. Maar wat betekent dit alles nu voor de figuur van de tweetrapserfstelling? In paragraaf 2.2 is reeds uiteengezet dat bij een tweetrapserfstelling vaak wordt aangenomen dat de nalatenschap meerdere malen achter elkaar openvalt; pas bij het intreden van de voorwaarde treedt de verwachter in de positie van erflater, en gaan de goederen en schulden van de nalatenschap onder algemene titel op de verwachter over.12 Deze opvatting sluit aan bij de hiervóór aangehaalde visie dat bij voorwaardelijke eigendom de eigenaar onder ontbindende voorwaarde (de bezwaarde) tot het moment van het intreden van de voorwaarde de enige ‘echte’ eigenaar van de voorwaardelijk verkregen goederen is, en dat de eigenaar onder opschortende voorwaarde (de verwachter) tot dat moment slechts een ‘goederenrechtelijke voorafspiegeling’ van de nog te verwerven ‘volle’ eigendom heeft. In dat geval verkrijgt de verwachter pas door het intreden van de voorwaarde van rechtswege de ‘volle’ rechten van eigendom op de voorwaardelijk vererfde goederen, Zijn ‘voorafgespiegelde’ rechten sui generis gaan daarbij dan van rechtswege teniet. In deze opvatting verkrijgt de verwachter opvolgend dus twee verschillende soorten goederen; eerst voorwaardelijke rechten van eigendom op de goederen van de nalatenschap, en pas na het intreden van de voorwaarde de ‘volle’ rechten van eigendom zélf. Aldus vindt de verkrijging van de tweetrapsgoederen voor de verwachter daadwerkelijk in twee ‘trappen’ plaats; de ‘volle’ eigendom van de voorwaardelijk vererfde goederen wordt éérst krachtens erfopvolging door de bezwaarde verkregen, en pas daarna door de verwachter.

536. Gaat men van deze werking van de tweetrapserfstelling uit dan zijn er – vanuit de positie van de verwachter – twee momenten waarop de omvang van zijn huwelijksgemeenschap vastgesteld moet worden. Het eerste moment is het moment waarop de nalatenschap voor het eerst openvalt. Op dat moment verkrijgt de verwachter ‘slechts’ voorwaardelijke rechten van eigendom op de vererfde goederen. Daarvan zal dan beoordeeld moeten worden of deze wel of niet in de huwelijksgemeenschap vallen waarin hij is gehuwd. Het tweede moment is het moment waarop de voorwaarde intreedt waaronder de erfstelling is geschied. Op dat moment verkrijgt de verwachter de ‘volle’ rechten van eigendom, en gaan zijn eerdere voorwaardelijke rechten teniet. Deze ‘volle’ rechten van eigendom kwalificeren voor hem als nieuwe goederen. Vóór het ingaan van de voorwaarde behoorden deze immers aan de bezwaarde toe. Aldus moet opnieuw beoordeeld moet worden of deze wel of niet in de huwelijksgemeenschap vallen waarin hij is gehuwd. Het ligt daarbij voor de hand om beide verkrijgingen als een erfrechtelijke verkrijging te kwalificeren. Het resultaat daarvan is dat wanneer de verwachter in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd zowel de voorwaardelijke rechten van eigendom, als de later verkregen ‘volle’ rechten van eigendom buiten de huwelijksgemeenschap vallen waarin hij is gehuwd. En bij een algehele wettelijke gemeenschap van goederen zullen beide verkrijgingen buiten de huwelijksgemeenschap vallen indien en voor zover de erflater een uitsluitingsclausule aan de verkrijging van de nagelaten goederen heeft verbonden. Wringen doet dit echter wel. De verwachter verkrijgt de ‘volle’ rechten van eigendom immers niet van de erflater, maar van de bezwaarde. Die is hangende de voorwaarde de ‘werkelijke’ eigenaar van de voorwaardelijk nagelaten goederen. Erflater is (logischerwijs) geen eigenaar meer, terwijl het in vervulling treden van de voorwaarde op grond van artikel 3:38 BW geen terugwerkende kracht heeft.13 Van een verkrijging rechtstreeks van erflater is dus geen sprake meer. Het onaanvaardbare gevolg daarvan zou zijn dat de goederen na het intreden van de voorwaarde in de huwelijksgemeenschap van de verwachter zouden vallen. Dit zou dan niet met een beroep op artikel 1:95 lid 1 BW verhinderd kunnen worden omdat er geen sprake is van een situatie waarbij een goed ‘anders dan om niet’ wordt verkregen, hetgeen nu juist een voorwaarde is om überhaupt aan toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW toe te komen.14 Evenmin valt de verkrijging van de ‘volle’ rechten van eigendom onder een van de uitzonderingen van artikel 1:94 lid 4 oud BW/artikel 1:94 lid 6 BW. De verkrijging van de ‘volle’ rechten van eigendom kunnen immers niet als vruchten worden gekwalificeerd, en ook niet als de ‘inning van een vordering’ of als ‘een vergoeding die voor een privégoed in de plaats treedt’ als bedoeld in deze artikelen.15 Dat de krachtens tweetrapserfstelling verkregen goederen na het intreden van de voorwaarde buiten de huwelijksgemeenschap van de verwachter vallen zal niemand betwisten, maar als men ervan uitgaat dat de ‘volle’ eigendom van deze goederen pas bij intreden van de voorwaarde door de verwachter wordt verkregen, is een goede grondslag daar eigenlijk niet voor te vinden.

537. Wat mij betreft is het echter ook niet nodig om naar een goede grondslag op zoek te gaan; van een ‘tweede verkrijgingsmoment’ is überhaupt geen sprake. Volgt men de alternatieve opvatting over de structuur van het goederenrecht, dan kwalificeren ‘eigendom’ en ‘toebehoren’ niet als absolute subjectieve rechten, maar als de aanduiding van het absolute/exclusieve effect van de verkrijging van goederen.16 Daardoor is het óók mogelijk dat er gelijktijdige meerdere (‘volle’) eigenaren van dezelfde zaak of hetzelfde vermogensrecht kunnen zijn. Daarvan is dan sprake als hetzelfde goed door meerdere rechtssubjecten is verkregen. In hoofdstuk 3 is die situatie reeds als ‘meervoudige eigendom’ gedefinieerd, en is aangegeven dat daar ook alle vormen van voorwaardelijke eigendom onder kunnen worden begrepen.17 Daar valt (dus) ook de tweetrapserfstelling onder. Ervan uitgaande dat bij de tweetrapserfstelling zowel de bezwaarde als de verwachter erfgenaam van de insteller zijn (en dus niet dat de verwachter als erfgenaam van de bezwaarde kwalificeert), valt de nalatenschap maar één keer open en worden de nagelaten zaken en vermogensrechten gelijktijdigdoor zowel de bezwaarde als de verwachter verkregen. Dat gebeurt dan op het moment van overlijden van erflater. Aldus worden de verwachter en bezwaarde op hetzelfde moment eigenaar van die goederen. Deze situatie van meervoudige eigendom blijft in stand tot het moment waarop de voorwaarde intreedt waaronder de erfstelling is geschied. Op dat moment komt het effect van de verkrijging van de goederen bij de bezwaarde van rechtswege te vervallen. Het effect van de eerdere verkrijging van de goederen bij de verwachter blijft daarbij onaangetast; de goederen waren reeds door hem verkregen en daar verandert niets aan. De verwachter verliest door het intreden van de voorwaarde dus geen goederen, terwijl hij ook geen nieuwe goederen verkrijgt. Het enige dat voor de verwachter verandert, is dat de bezwaarde vanaf het moment van het intreden van de voorwaarde geen eigenaar van de voorwaardelijk vererfde goederen meer is. Daardoor wordt de voorheen bestaande inbreuk op het gebruikelijke absolute effect van de verkrijgging van goederen beëindigd. De verwachter is vanaf het moment van het intreden van de voorwaarde enig eigenaar van de tweetrapsgoederen en het effect van zijn eerdere(!) verkrijging van de goederen is vanaf dat moment volledig absoluut. Vanuit deze opvatting bezien valt de nalatenschap van de insteller dus helemaal niet meerdere keren achter elkaar open, en worden de door hem nagelaten goederen ook niet meerdere keren achter elkaar verkregen. Voor de positie van de huwelijksgemeenschap van de verwachter betekent dit dat slechts éénmaal beoordeeld hoeft te worden of de voorwaardelijk verkregen goederen tot de huwelijksgemeenschap zijn gaan behoren. Die beoordeling vindt plaats op het moment waarop de insteller komt te overlijden. Op dat moment verkrijgen zowel de bezwaarde als de verwachter de voorwaardelijke vererfde goederen als zodanig en zal beoordeeld moeten worden of deze wel of niet in de huwelijksgemeenschap vallen waarin zij zijn gehuwd. Treedt later de voorwaarde in waaronder de making is geschied, dan verkrijgt de verwachter géén nieuwe goederen en hoeft (dus) ook niet opnieuw beoordeeld te worden of deze, alsdan onvoorwaardelijk, aan hem toebehorende goederen wel of niet tot diens huwelijksgemeenschap zijn blijven/gaan behoren; het intreden van de voorwaarde is voor de werking van boedelmenging in het geheel niet relevant.

538. Dit alles geldt óók als men het geldend recht volgt, maar daarbij de opvatting verdedigt dat beide voorwaardelijk eigenaren reeds vóór de vervulling van de voorwaarde ieder een ‘vol’ recht van eigendom op de goederen voorwaardelijk verkregen goederen hebben, waarbij het ‘volle’ recht van eigendom van de eigenaar onder opschortende voorwaarde (de verwachter) hangende de voorwaarde nog niet werkt (zie randnummer 534 hiervóór). Ook in dat geval is van het ‘meerdere malen openvallen van de nalatenschap’ géén sprake. Zowel de bezwaarde als de verwachter verkrijgen in dat geval reeds bij het overlijden van de insteller het ‘volle’ recht van eigendom op de goederen van de nalatenschap. Door de voorwaarde die aan de verkrijging is verbonden werkt het recht van eigendom van de verwachter alleen nog niet meteen; hangende de voorwaarde is het een sluimerend recht van eigendom, waarvan de werking is opgeschort tot het moment waarop de voorwaarde waaronder de erfstelling is geschied is ingetreden. Pas bij het in vervulling gaan van die voorwaarde verkrijgt het ‘volle’ recht van eigendom van de verwachter haar werking. Ook in dat geval verkrijgt de verwachter bij het intreden van de voorwaarde dus géén nieuwe rechten. Door het intreden van de voorwaarde komt slechts de blokkade te vervallen die hangende diezelfde voorwaarde aan de reeds eerder verkregen ‘volle’ rechten van eigendom was verbonden. Door het vervallen van die blokkade verkrijgen de eerder verkregen ‘volle’ rechten van eigendom dan hun volledige werking, waarbij de eigendom van de bezwaarde komt te vervallen. Ook in dit geval is voor de verwachter dus géén sprake van de verkrijging van twee verschillende soorten goederen (rechten) opvolgend in tijd, en ook hier valt de nalatenschap slechts éénmaal open. Aldus dient ook in dat geval alléén bij het overlijden van erflater beoordeeld te worden of de goederen van het tweetrapsvermogen tot de huwelijksgemeenschap van verwachter zijn gaan behoren, en is het later intreden van de voorwaarde waaronder de erfstelling is geschied voor de werking van boedelmenging in het geheel niet relevant.