4.3 Middenweg

41. Nu is gebleken dat geen van beide extreme standpunten het geldende recht weerspiegelt, moet een middenweg worden gevonden. Een eigenaar kan ook buiten de in de wet geregelde gevallen een beperkt recht op zijn eigen zaak hebben, als daarvoor voldoende reden bestaat. Dat begrip uit de parlementaire geschiedenis dient wel ingekaderd te worden. ‘Voldoende reden’ als zodanig is een te vaag criterium om dienst te kunnen doen. Bij het goederenrecht past dat een objectieve invulling wordt gegeven aan dat begrip, omdat het criterium goed hanteerbaar moet zijn (dat werk ik hierna uit). Objectief dient vastgesteld te kunnen worden of een eigenaar in een concreet geval een beperkt recht op zijn eigen zaak kan hebben. Partijbedoelingen − ongeacht of zij voor derden kenbaar zijn − dienen geen rol te spelen. Dit volgt uit het dwingendrechtelijke karakter van het uitgangspunt dat een eigenaar geen beperkte rechten op zijn eigen zaak kan hebben (zie §1.2). Iets vergelijkbaars geldt bijvoorbeeld bij zaaksvorming. Partijen kunnen niet effectief bij overeenkomst bepalen wie eigenaar wordt van de te vormen zaken; art. 5:16 BW is van dwingend recht.1

Het uitgangspunt dat een eigenaar geen beperkte rechten op zijn eigen zaak kan hebben, berust op de gedachte dat de eigendom de beperkte rechten omvat (zie §1.2). Een eigenaar kan daarom in beginsel geen extra bevoegdheden ontlenen aan een beperkt recht op zijn eigen zaak. De bevoegdheden die hij zou kunnen ontlenen aan het beperkte recht, heeft hij reeds op grond van zijn eigendomsrecht.

Met ‘bevoegdheden’ bedoel ik in dit verband het genot van de zaak waarop het recht rust (bij vruchtgebruik, erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal), ofwel de bevoegdheid over de bezwaarde zaak te beschikken en bij voorrang verhaal te nemen op de opbrengst (bij pand en hypotheek).2 De bevoegdheid een beperkt recht te kunnen vervreemden, te bezwaren of te splitsen in appartementsrechten (art. 5:106 BW), zijn geen bevoegdheden die ik bedoel. Zou dit type bevoegdheden wel in aanmerking worden genomen, dan zou een eigenaar steeds beperkte rechten op zijn eigen zaak kunnen hebben. Dat zou neerkomen op extreem standpunt b. Dat standpunt is echter moeilijk te verenigen met het systeem van het recht (zie §1.2).

In bepaalde gevallen kunnen aan het beperkte recht wel extra bevoegdheden worden ontleend. Het kan zijn dat de eigenaar die extra bevoegdheden kan ontlenen aan het beperkte recht op zijn eigen zaak. Anderen kunnen in bepaalde gevallen echter ook bevoegdheden ontlenen aan een beperkt recht dat in handen van de eigenaar is. Dat kan zijn omdat die ander (mede) is gerechtigd tot dat beperkte recht, of omdat hij een beperkt recht heeft op het beperkte recht dat in handen van de eigenaar is. Verderop in deze paragraaf geef ik een aantal voorbeelden.

42. Volgens de Duitse rechtspraak en de heersende opvatting in de Duitse literatuur, ‘geldt’ bij roerende zaken en Rechten een beperkt recht op een goed als niet-tenietgegaan, als de eigenaar bij het beperkte recht een ‘rechtliches Interesse’ heeft.3 Een belang van een derde kan niet ertoe leiden dat een beperkt recht op een eigen roerende zaak of Recht als niet-tenietgegaan geldt. Deze opvatting zou ik niet willen volgen voor het Nederlandse recht, omdat het erom gaat of degene die is gerechtigd tot het beperkte recht, aan dat recht bevoegdheden kan ontlenen, die hij niet heeft op grond van het eigendomsrecht van de bezwaarde zaak. Als de enig eigenaar van een stuk grond, mede-gerechtigd is tot een recht van erfpacht op die grond, kan de eigenaar geen extra bevoegdheden ontlenen aan de erfpacht. De andere mede-gerechtigde kan wel extra bevoegdheden ontlenen aan de erfpacht.4

De bevoegdheden moeten worden ontleend aan een goederenrechtelijk recht op het beperkte recht.5 Bijvoorbeeld doordat iemand rechthebbende is van het beperkte recht op de eigen zaak, of doordat hij is gerechtigd tot een beperkt recht dat op zijn beurt rust op het beperkte recht op de eigen zaak. Of doordat diegene een onverdeeld aandeel heeft in het beperkte recht op de eigen zaak. Een verbintenisrechtelijke aanspraak – bijvoorbeeld een recht op levering van een beperkt recht – is in beginsel niet voldoende. Een dergelijke aanspraak geeft geen recht op een goed, maar geeft (slechts) een aanspraak jegens een persoon. Het zou weinig meerwaarde hebben om beperkte rechten op een eigen zaak te laten voortbestaan in verband met verbintenisrechtelijke aanspraken van derden. De eigenaar kan het beperkte recht opnieuw vestigen ten gunste van de derde. Rusten op de bezwaarde zaak beperkte rechten met een lagere of gelijke rang, dan blijft het beperkte recht op de eigen zaak voortbestaan door de invulling die ik geef aan de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW (zie §9.2.4 en 10.2).

In twee gevallen kan een eigenaar volgens de wet een beperkt recht op zijn eigen zaak hebben, terwijl geen belang uit hoofde van een goederenrechtelijk recht aanwezig is: art. 4:50 lid 3 en 5:83 BW. Die bepalingen zien respectievelijk op het recht op levering van een gelegateerd goed en het voortbestaan van een erfdienstbaarheid ten gunste of ten laste van een persoonlijk gebruiksgerechtigde van één van de erven. De legataris en de persoonlijk gebruiksgerechtigde hebben (slechts) een verbintenisrechtelijke aanspraak of verplichting jegens de erfgenaam of de eigenaar van heersend en dienend erf. Zijn die bepalingen aanwijzingen dat beperkte rechten op een eigen zaak toch wel kunnen voortbestaan vanwege andere verbintenisrechtelijke aanspraken van derden? Ik meen van niet. De art. 4:50 lid 3 en 5:83 BW moeten worden gezien als uitzonderingen. Uit de wetsgeschiedenis van die bepalingen blijkt dat zij een beperkte strekking hebben.6 Het onderscheid tussen goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke rechten ligt ten grondslag aan het systeem van het recht.7 Door daar een grens te trekken, ontstaat een duidelijk afgebakende groep van gevallen die aansluit bij dat systeem. Het ordenende karakter van het uitgangspunt dat een eigenaar geen beperkte rechten op zijn eigen zaak kan hebben, is gebaat bij een dergelijk duidelijk afgebakend criterium.

In het Duitse recht bestaat bij roerende zaken en Rechten discussie over de vraag of een voornemen tot vervreemding van een beperkt recht op een eigen zaak, een ‘rechtliches Interesse’ oplevert. Dat wordt in de literatuur als een (te) vaag criterium gezien.8 Daar sluit ik mij bij aan. Hoe zou kunnen worden bepaald voor welke periode een beperkt recht op een eigen zaak kan rusten? Het tenietgaan door vermenging is een vrij mechanisch verschijnsel: als aan het beperkte recht geen extra bevoegdheden ontleend kunnen worden, dan gaat het beperkte recht teniet. Vage criteria passen daar niet bij. Anders dan bijvoorbeeld bij de vraag of iets bestanddeel is van een zaak (art. 3:4 BW)9 of de vraag of gebouwen en werken duurzaam met de grond zijn verenigd (art. 5:20 lid 1, aanhef en onder e BW),10 spelen de verkeersopvatting of andere open normen hier (in beginsel) geen rol.

43. Verder dienen beperkt recht en moederrecht in hetzelfde vermogen te vallen. Als de beide rechten weliswaar dezelfde rechthebbende hebben, maar in van elkaar gescheiden vermogens vallen, dan is geen sprake van een beperkt recht op een eigen zaak. Zo kan bijvoorbeeld worden verklaard dat geen vermenging optreedt bij een beneficiair aanvaarde nalatenschap (art. 4:200 lid 2 BW).11 De functie van vermogensafscheiding brengt dat met zich. Het vermogen blijft afgescheiden ten behoeve van schuldeisers die daarop exclusief verhaal kunnen nemen (vgl. art. 4:224 BW).12 In het Duitse recht geldt ook dat geen vermenging optreedt als beperkt recht en moederrecht in van elkaar gescheiden vermogens vallen.13

Steeds dient − bij wijze van voorvraag − te worden vastgesteld of beperkt recht en moederrecht in hetzelfde vermogen vallen. Pas daarna moet worden beoordeeld of aan het beperkte recht extra bevoegdheden ontleend kunnen worden. Men zou ook kunnen betogen dat bij vermogensafscheiding wel sprake is van een beperkt recht op een eigen zaak. Het beperkte recht zou volgens die opvatting niet door vermenging tenietgaan en zou ook gevestigd kunnen worden, omdat belang bestaat bij het beperkte recht vanwege de verhaalsexclusiviteit van schuldeisers. Dat zou tot dezelfde uitkomst leiden. Ik zou dat standpunt niet willen volgen, omdat de mogelijkheid om verhaal te kunnen nemen op een beperkt recht in beginsel onvoldoende reden is om een beperkt recht op een eigen zaak te kunnen hebben.14 Schuldeisers kunnen immers in beginsel steeds verhaal nemen op alle goederen van hun schuldenaar (art. 3:276 BW). Volgens die opvatting zou iemand dan steeds een beperkt recht op zijn eigen zaak kunnen hebben. Dat zou neerkomen op extreem standpunt b., welke zienswijze geen stand kan houden (zie §1.2). Voor vermogensafscheiding zou ik geen uitzondering willen maken. Door aan te nemen dat een beperkt recht dat valt in een ander vermogen, geen beperkt recht op een eigen zaak is, kan eenvoudig worden verklaard dat een beperkt recht blijft voortbestaan en gevestigd kan worden, als het tot een afgescheiden vermogen behoort.

44. In de gevallen waarin iemand extra bevoegdheden kan ontlenen aan een beperkt recht op een eigen zaak, kan een eigenaar een beperkt recht op zijn eigen zaak hebben. Door deze invulling van het begrip ‘voldoende reden’ is objectief vast te stellen of een eigenaar een beperkt recht op zijn eigen zaak kan hebben. Deze bevoegdheden moeten bestaan op het moment waarop beperkt recht en moederrecht in één hand komen. Het voornemen van een eigenaar om bijvoorbeeld het beperkte recht op korte termijn over te dragen aan een derde, is onvoldoende reden om een beperkt recht op een eigen zaak te kunnen hebben. Anders zou de bedoeling van de eigenaar wel bepalend zijn. Als iemand onder opschortende voorwaarde is gerechtigd tot de eigendom of een beperkt recht, heeft hij reeds een goederenrechtelijk recht op de zaak waarop de eigendom of het beperkte recht rust.15 Daarom kan een beperkt recht op een eigen zaak rusten in verband met een voorwaardelijk recht op die zaak. Zie daarover hoofdstuk 7.

Het maakt niet uit, of de eigenaar het beperkte recht van een derde verkrijgt of ten gunste van zichzelf vestigt. In het Duitse recht wordt bij onroerende zaken ook geen onderscheid gemaakt tussen verkrijging en vestiging van beperkte rechten op een eigen zaak (zie §3.3.6 en 3.3.7).16 Die benadering vind ik overtuigend, omdat het voor het kunnen ontlenen van bevoegdheden aan een beperkt recht, niet uitmaakt op welke wijze beide rechten in één hand zijn gekomen. Dat is in overeenstemming met het ordenende, niet-normatieve karakter van het uitgangspunt dat beperkte rechten niet op een eigen zaak kunnen rusten. In het Duitse recht rees de vraag hoe bij de vestiging van een beperkt recht ten gunste van de eigenaar kan worden voldaan aan het vereiste van Einigung (§873 en 929 BGB). Volgens het Reichsgericht kan daaraan worden voldaan door een eenzijdige verklaring van de eigenaar dat hij het beperkte recht wil vestigen.17 Diezelfde oplossing kan in het Nederlandse recht worden gebruikt bij de geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW) en de goederenrechtelijke overeenkomst (het Nederlandse equivalent van Einigung).18 De titel is de rechtsverhouding die de overdracht of vestiging van een goed rechtvaardigt.19 De goederenrechtelijke overeenkomst is − kort gezegd − een overeenkomst die is gericht op het overgaan, ontstaan, wijzigen of tenietgaan van een recht op een goed. Zij is een onderdeel van de levering of vestigingshandeling (levering tot vestiging).20 Bij beide rechtsfiguren is in beginsel de medewerking van twee personen vereist. Het betreft immers een rechtsverhouding en een overeenkomst, waarvoor wilsovereenstemming is vereist.21 Het is begrijpelijk dat voor deze terminologie is gekozen, omdat doorgaans twee of meer personen zijn betrokken bij de overdracht of vestiging van een goed. Als echter slechts één persoon bij de vestiging van een beperkt recht is betrokken, kan zonder problemen worden volstaan met een eenzijdige verklaring. Wat het titelvereiste betreft kan die verklaring de vestiging rechtvaardigen. Bij de vestigingshandeling (levering tot vestiging) kan de verklaring ervoor zorgen dat de wil van de eigenaar is gericht op de vestiging van het beperkte recht ten gunste van hemzelf.

45. Enkele voorbeelden ter verduidelijking van het criterium dat extra bevoegdheden ontleend moeten kunnen worden aan het beperkte recht. A en B zijn mede-eigenaars van een onroerende zaak, ieder voor een onverdeeld aandeel van de helft. A heeft tevens een recht van erfpacht op de zaak. Uit hoofde van de erfpacht mag A de zaak exclusief gebruiken. Die bevoegdheid heeft hij niet op grond van zijn onverdeeld aandeel in de mede-eigendom. A en B zijn als deelgenoten in beginsel ieder bevoegd de zaak te gebruiken (art. 3:169 BW). Daarom kan A aan de erfpacht bevoegdheden ontlenen, die hij niet heeft op grond van zijn aandeel in de mede-eigendom.

C is eigenaar van een onroerende zaak. C en D hebben gezamenlijk een recht van erfpacht op die zaak, ieder voor een onverdeeld aandeel van de helft. In dit geval kan D aan (zijn aandeel in) de erfpacht bevoegdheden ontlenen die hij anders niet zou hebben.

E is eigenaar van een onroerende zaak. F heeft een recht van opstal op de zaak. G heeft op zijn beurt een hypotheek op het opstalrecht. F draagt zijn opstalrecht, bezwaard met hypotheek, over aan E. Eigendom en opstal komen in één hand. Hypotheekhouder G kan aan het opstalrecht bevoegdheden ontlenen die hij zonder dat recht niet zou hebben. Als het opstalrecht teniet zou gaan, dan zou hij daarop niet meer bij voorrang verhaal kunnen nemen. Het hypotheekrecht zou geen object meer hebben en daarom in beginsel ook tenietgaan (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a BW). De hypotheekhouder wordt echter beschermd door de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW. Zie daarover §2.5.1.

Volgens de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW werkt vermenging niet ten voordele van hen die op het bezwaarde goed een beperkt recht hebben en het tenietgaande recht moesten eerbiedigen. Stel dat op een onroerende zaak twee hypotheken rusten. De eigenaar verkrijgt de eerste hypotheek, waardoor deze in beginsel door vermenging tenietgaat. De eigenaar kan echter nog bevoegdheden ontlenen aan de eerste hypotheek: hij kan op grond van dat zekerheidsrecht bij voorrang boven de eerste hypotheekhouder aanspraak maken op de executieopbrengst.22

De tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW geldt alleen voor beperkte rechten die door vermenging tenietgaan. De eerste volzin van die bepaling geldt voor afstand en vermenging. Volgens de parlementaire geschiedenis geldt de tweede volzin niet voor afstand, omdat een hypotheek op een zaak waarop hoger gerangschikte beperkte rechten rusten, ‘meestal’ zal zijn gevestigd in de verwachting dat die hoger gerangschikte beperkte rechten teniet zullen gaan.23 Zodat de hypotheek op de onbezwaarde eigendom komt te rusten. Het is daarom ‘redelijk’ dat lager gerangschikte beperkte rechten naar boven opschuiven, als hoger gerangschikte beperkte rechten door afstand tenietgaan. Deze argumentatie kan mij niet overtuigen. Partijen zullen hun verwachtingen baseren op hetgeen de wet voorschrijft. Het is een cirkelredenering te stellen dat de wet op een bepaalde manier behoort te luiden vanwege de verwachtingen van partijen.24 De argumentatie kan bovendien evenzeer gelden voor het tenietgaan van beperkte rechten door vermenging.25 Een mogelijke verklaring voor het niet-gelden van de tweede volzin voor afstand kan zijn, dat bij afstand de wil van partijen is gericht op het tenietgaan van het beperkte recht. Bij vermenging hoeft dat niet het geval te zijn (bijvoorbeeld als beperkt recht en moederrecht door erfopvolging in één hand komen).26 Als partijen niet willen dat de afstand ten voordele werkt van hen die het tenietgaande recht moeten eerbiedigen, dan moeten zij geen afstand doen.

Een ander voorbeeld. Een bank heeft een recht van hypotheek op een erfpachtrecht. Op de bezwaarde eigendom van de zaak waarop de erfpacht rust, heeft de bank eveneens een hypotheek. De beide hypotheken zijn identiek: zij zijn gevestigd voor precies dezelfde vorderingen en in de hypotheekaktes zijn precies dezelfde bedingen opgenomen. Vervolgens komen de bezwaarde eigendom en de erfpacht in één hand. Ook in dit geval moet beoordeeld worden of aan de erfpacht en de hypotheek op de erfpacht extra bevoegdheden ontleend kunnen worden. De eigenaar/erfpachter kan aan de erfpacht geen extra bevoegdheden ontlenen. De bank zou daarentegen in beginsel wel extra bevoegdheden kunnen ontlenen aan de hypotheek op de erfpacht: hij kan de erfpacht executeren en zich bij voorrang op de opbrengst verhalen. Daarom zou de erfpacht en de daarop rustende hypotheek in beginsel niet door vermenging tenietgaan (zie §9.2.4). De bank heeft echter tevens een identieke hypotheek op de eigendom.27 Als de erfpacht en de daarop rustende hypotheek teniet zouden gaan, dan zou hij een hypotheek hebben op de onbezwaarde eigendom. Daarom kan de bank aan de hypotheek op de erfpacht geen extra bevoegdheden ontlenen. Als de hypotheek op de erfpacht in stand zou blijven, dan zou hij tot executie kunnen overgaan van de erfpacht en de bezwaarde eigendom. Die rechten geven tezamen evenveel genot over de zaak als de onbezwaarde eigendom. De mogelijkheid dat de hypotheekhouder de bezwaarde eigendom en de erfpacht afzonderlijk zou kunnen executeren als de erfpacht zou blijven bestaan, leidt er niet toe dat geen vermenging optreedt. Die mogelijkheid geeft geen extra bevoegdheden over de bezwaarde zaak.28 In dergelijke gevallen moet steeds worden nagegaan of extra bevoegdheden ontleend kunnen worden aan het beperkte recht dat rust op het beperkte recht op een eigen zaak. Als die extra bevoegdheden er zijn, dan blijft het beperkte recht voortbestaan. Anders gaat het beperkte recht door vermenging teniet.