HvJ EU, 11-06-2020, nr. C-262/18 P, nr. C-271/18 P

Ter ondersteuning van hun hogere voorzieningen voeren de Commissie en de Slowaakse Republiek drie gemeenschappelijke middelen aan, die in wezen zijn ontleend aan 1) voor het eerste middel: schending van de motiveringsplicht, 2) voor het tweede middel: onjuiste uitlegging van de begrippen ‘onderneming’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en ‘economische activiteit’, en 3) voor het derde middel: onjuiste opvatting van het bewijs. De Slowaakse Republiek voert als vierde middel ook aan dat het Gerecht de grenzen van zijn rechterlijke toetsing heeft overschreden.

Met het tweede middel van de Commissie in zaak C-262/18 P en het derde middel van de Slowaakse Republiek in zaak C-271/18 P komen deze partijen, ondersteund door de Republiek Finland, op tegen de conclusie van het Gerecht dat de activiteit van SZP en VšZP economisch van aard was en dat die verzekeringsinstanties bijgevolg als ondernemingen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moesten worden aangemerkt.

Zij betogen in wezen dat het Gerecht zich heeft gebaseerd op een onjuiste uitlegging van de begrippen ‘onderneming’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en ‘economische activiteit’. De kwalificatie van een ziektekostenverzekeringsstelsel dat niet alleen sociale, solidaire en reguleringsaspecten bevat, maar ook economische, hangt af van een globale beoordeling waarbij met name rekening wordt gehouden met de door dat stelsel nagestreefde doelstellingen en het respectieve belang van de verschillende aspecten ervan. In casu blijkt dat het Slowaakse verplichte ziektekostenverzekeringsstelsel een sociaal doel heeft, het solidariteitsbeginsel ten uitvoer legt en onder staatstoezicht staat. Gelet op een en ander is het Gerecht ten onrechte tot de slotsom gekomen dat de activiteit van de verzekeringsinstanties in het kader van dit stelsel van economische aard was, op grond van de enkele overweging dat deze instanties in enige mate kunnen concurreren met betrekking tot de prijs-kwaliteitverhouding van hun prestaties en op het feit dat zij winst nastreven. Bovendien was het bestaan van een strikt regelgevend kader voor de mogelijkheden om winst na te streven, te gebruiken en uit te keren een relevant gegeven waarmee het Gerecht in het kader van deze beoordeling rekening had moeten houden.

Dôvera en Union betwisten deze argumenten. De enkele omstandigheid dat het Slowaakse verplichte ziektekostenverzekeringsstelsel een sociaal doel nastreeft, rechtvaardigt de conclusie niet dat de activiteit van de verzekeringsinstanties binnen dit stelsel van niet-economische aard is. De economische aard van hun activiteit vloeit voort uit het feit dat zij concurreren met betrekking tot de prijs-kwaliteitverhouding van hun diensten en deze activiteit met winstoogmerk verrichten.

Overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU worden als staatssteun in de zin van dat artikel aangemerkt de steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.

Hieruit volgt met name dat het in artikel 107, lid 1, VWEU neergelegde verbod uitsluitend ziet op de activiteiten van de ondernemingen (zie in die zin arrest van 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16, EU:C:2017:496, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit de vaste rechtspraak van het Hof volgt dat het begrip ‘onderneming’ in de context van het mededingingsrecht van de Unie elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, EU:C:1991:161, punt 21, en 3 maart 2011, AG2R Prévoyance, C-437/09, EU:C:2011:112, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De vraag of een entiteit al dan niet een onderneming is, hangt dus af van de aard van haar activiteit. Volgens eveneens vaste rechtspraak van het Hof wordt onder economische activiteit verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt (arresten van 16 juni 1987, Commissie/Italië, 118/85, EU:C:1987:283, punt 7, en 3 maart 2011, AG2R Prévoyance, C-437/09, EU:C:2011:112, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat in het bijzonder het gebied van de sociale zekerheid betreft, heeft het Hof geoordeeld dat het Unierecht in beginsel geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsel in te richten. Teneinde te beoordelen of een activiteit in het kader van een socialezekerheidsstelsel een niet-economisch karakter heeft, maakt het Hof een globale beoordeling van het betrokken stelsel waarbij als elementen in aanmerking worden genomen de sociale doelstelling die een stelsel nastreeft, de tenuitvoerlegging van het solidariteitsbeginsel, de afwezigheid van elk winstoogmerk van de uitgeoefende activiteit en het toezicht erop door de staat (zie in die zin arresten van 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C-159/91 en C-160/91, EU:C:1993:63, punten 8-10, 14, 15 en 18; 22 januari 2002, Cisal, C-218/00, EU:C:2002:36, punten 34, 38 en 43; 16 maart 2004, AOK Bundesverband e.a., C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, EU:C:2004:150, punten 47-50; 5 maart 2009, Kattner Stahlbau, C-350/07, EU:C:2009:127, punten 35, 38 en 43, en 3 maart 2011, AG2R Prévoyance, C-437/09, EU:C:2011:112, punten 43–46).

In het kader van deze globale beoordeling moet in het bijzonder worden onderzocht of en in welke mate het betrokken stelsel kan worden geacht het solidariteitsbeginsel ten uitvoer te leggen en of de activiteit van de verzekeringsinstanties die het stelsel beheren aan staatstoezicht is onderworpen (zie in die zin arresten van 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C-159/91 en C-160/91, EU:C:1993:63, punten 8 en 14; 22 januari 2002, Cisal, C-218/00, EU:C:2002:36, punten 38 en 43, en 5 maart 2009, Kattner Stahlbau, C-350/07, EU:C:2009:127, punt 43).

De socialezekerheidsstelsels die het solidariteitsbeginsel ten uitvoer leggen worden met name gekenmerkt door het verplichte karakter van de aansluiting voor zowel de verzekerden als de verzekeringsinstanties, door de vaststelling bij wet van de premies naar evenredigheid van het inkomen van de verzekerden en niet het risico dat zij individueel vertegenwoordigen vanwege hun leeftijd of hun gezondheidstoestand, door de regel dat de door de wet vastgestelde verplichte vergoedingen voor alle verzekerden identiek zijn, ongeacht het bedrag van de door elk van hen betaalde premies, en door een vereveningsmechanisme van de kosten en de risico's waarbij de stelsels met een overschot deelnemen aan de financiering van de stelsels met structurele financiële moeilijkheden (zie in die zin arresten van 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C-159/91 en C-160/91, EU:C:1993:63, punten 7-12, 15 en 18; 22 januari 2002, Cisal, C-218/00, EU:C:2002:36, punten 39, 40 en 42, en 16 maart 2004, AOK Bundesverband e.a., C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, EU:C:2004:150, punten 47, 48, 52 en 53).

In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat het feit dat een lidstaat niet één verzekeringsinstantie maar verschillende instanties belast met het beheer van een socialezekerheidsstelsel, geen afbreuk kan doen aan het aan dit stelsel ten grondslag liggende solidariteitsbeginsel, temeer niet wanneer de betrokken instanties binnen dat stelsel onderling de kosten en risico's verevenen (zie in die zin arrest van 5 maart 2009, Kattner Stahlbau, C-350/07, EU:C:2009:127, punten 49, 50 en 53).

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de invoering van een element van concurrentie in een stelsel met de in punt 32 van dit arrest in herinnering gebrachte kenmerken, de aard van dat stelsel niet wijzigt, aangezien daarmee wordt beoogd de marktdeelnemers ertoe aan te zetten hun activiteit in het belang van de goede werking van het socialezekerheidsstelsel uit te oefenen volgens de beginselen van goed beheer, namelijk zo efficiënt en zo goedkoop mogelijk (zie in die zin arrest van 16 maart 2004, AOK Bundesverband e.a., C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, EU:C:2004:150, punt 56).

Volgens een evenzeer vaste rechtspraak heeft het Hof daarentegen geoordeeld dat instanties die een verzekeringsstelsel beheren dat op facultatieve aansluiting is gebaseerd, dat werkt op het gebied van een kapitalisatiebeginsel — waarbij er een rechtstreeks verband is tussen het bedrag van de door de verzekerde betaalde premies en de financiële opbrengst ervan enerzijds, en de voor deze verzekerde verrichte prestaties anderzijds — en dat slechts uiterst beperkte elementen van solidariteit omvat, niet het solidariteitsbeginsel ten uitvoer leggen en derhalve een economische activiteit uitoefenen (zie in die zin arresten van 16 november 1995, Fédération française des sociétés d'assurance e.a., C-244/94, EU:C:1995:392, punten 17, 19 en 22, en 21 september 1999, Albany, C-67/96, EU:C:1999:430, punten 79, 81, 82 en 85).

Tegen de achtergrond van de in de punten 28 tot en met 35 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak moet worden onderzocht of de overwegingen van het Gerecht in de punten 63 tot en met 69 van het bestreden arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

In dit verband blijkt uit de punten 8 tot en met 13 van het onderhavige arrest dat het Gerecht in het kader van zijn globale beoordeling van het Slowaakse verplichte ziektekostenverzekeringsstelsel, na de conclusie van de Commissie te hebben onderschreven dat dit stelsel belangrijke sociale, solidaire en reguleringsaspecten bevat die overeenstemmen met de kenmerken van een stelsel dat een sociaal doel nastreeft en het solidariteitsbeginsel ten uitvoer legt onder staatstoezicht, niettemin heeft geoordeeld dat aan deze conclusie afbreuk werd gedaan door de omstandigheid dat de verzekeringsinstanties binnen dat stelsel de mogelijkheid hadden om winst na te streven en om in enige mate te concurreren wat betreft de kwaliteit, de omvang van hun aanbod en hun inkoop.

Aldus heeft het Gerecht aan deze laatste elementen te veel belang gehecht in het licht van de in de punten 28 tot en met 35 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak en heeft het onvoldoende rekening gehouden met het verband tussen die elementen en de sociale, solidariteits- en reguleringsaspecten van het betrokken stelsel.

Wat in de eerste plaats de mogelijkheid betreft voor de verzekeringsinstanties die het Slowaakse verplichte ziektekostenverzekeringsstelsel beheren om winst te maken, dient immers te worden opgemerkt dat de omstandigheid dat deze instanties krachtens een op 1 januari 2005 in werking getreden Slowaakse wettelijke regeling verplicht waren om gebruik te maken van de rechtsvorm van privaatrechtelijke naamloze vennootschap met winstoogmerk, niet betekent dat zij vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht van de Unie kunnen worden aangemerkt als ‘ondernemingen’. Volgens de in punt 28 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak hangt een dergelijke kwalificatie immers niet af van de rechtsvorm van de betrokken entiteit, maar van alle factoren die kenmerkend zijn voor haar activiteit.

Bovendien, en zoals blijkt uit punt 64 van het bestreden arrest, is het juist dat de eventueel door deze instanties verkregen winst kan worden gebruikt en uitgekeerd, doch dient dit te gebeuren met inachtneming van de eisen die ertoe strekken het voortbestaan van het stelsel en de verwezenlijking van de daaraan ten grondslag liggende sociale en solidaire doelstellingen te waarborgen. De mogelijkheid om winst na te streven wordt dus sterk afgebakend door de wet en kan, anders dan het Gerecht in de punten 63 en 64 van het bestreden arrest heeft overwogen, niet worden beschouwd als een element dat kan afdoen aan het sociale en solidaire karakter dat voortvloeit uit de aard zelf van de betrokken activiteiten.

In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 65 tot en met 67 van het bestreden arrest eveneens ten onrechte geoordeeld dat de verschillende elementen die enige mededinging in het Slowaakse verplichte ziektekostenverzekeringsstelsel invoeren, afbreuk konden doen aan het sociale en solidaire karakter van dit stelsel.

Afgezien van het feit dat, zoals het Gerecht zelf in punt 66 van het bestreden arrest heeft aangegeven, deze mededinging geen betrekking kan hebben op de verplichte wettelijke vergoedingen of op het bedrag van de premies, moet er immers ten eerste op worden gewezen dat de Slowaakse ziektekostenverzekeringsinstanties weliswaar bovenop de verplichte wettelijke vergoedingen aanvullende vergoedingen kunnen aanbieden, maar dat het gaat om gratis aanverwante diensten, zoals een betere vergoeding van bepaalde soorten aanvullende en preventieve behandelingen in het kader van de verplichte prestaties of een versterkte dienstverlening ter ondersteuning van de verzekerden, die die instanties in staat stellen om zich op residuele en aanvullende manier te onderscheiden op het gebied van het aanbod en de kwaliteit.

Volgens de in punt 34 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak kan de invoering in een stelsel met de in punt 32 van dit arrest genoemde kenmerken, van een concurrentie-element dat beoogt de marktdeelnemers ertoe aan te zetten in het belang van een goede werking van het socialezekerheidsstelsel hun activiteit volgens de beginselen van goed beheer uit te oefenen, namelijk zo efficiënt en zo goedkoop mogelijk, de aard van dit stelsel echter niet wijzigen.

Bovendien staat vast dat deze aanvullende vergoedingen gratis worden verstrekt, zodat de mogelijkheid om deze aan te bieden in het kader van het Slowaakse verplichte ziektekostenverzekeringsstelsel niet kan afdoen aan het sociale en solidaire karakter van dit stelsel.

Wat ten tweede de vrijheid van de verzekerden betreft om hun ziektekostenverzekeringsinstantie te kiezen en eenmaal per jaar van verzekeraar te veranderen, heeft deze vrijheid weliswaar een impact op de concurrentie tussen deze verzekeringsinstanties, maar is zij in het belang van een goede werking van het Slowaakse ziektekostenverzekeringsstelsel en moet zij worden begrepen in het licht van de op elke Slowaakse ingezetene rustende verplichting om zich aan te sluiten bij een van de instanties die deelnemen aan het beheer van dit stelsel, alsmede van de verplichting voor die instanties om elke kandidaat die daarom verzoekt, ongeacht zijn gezondheidstoestand en zijn leeftijd, aan te sluiten. Dergelijke verplichtingen behoren tot de bepalende kenmerken van het solidariteitsbeginsel, zoals blijkt uit de in punt 32 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.

Hieraan moet worden toegevoegd dat de concurrentie die in het Slowaakse stelsel van verplichte ziektekostenverzekering is ingevoerd door de in de punten 42 tot en met 45 van het onderhavige arrest genoemde elementen, nauw verband houdt met het feit dat het beheer van dit stelsel niet aan één enkele verzekeringsinstantie, maar aan verschillende instanties is toevertrouwd. Aangezien dit stelsel een mechanisme van verevening van kosten en risico's bevat, is de beoordeling van het Gerecht in de punten 65 tot en met 67 van het bestreden arrest volgens welke deze concurrentie afbreuk kan doen aan het aan dat stelsel ten grondslag liggende solidariteitsbeginsel, ook in strijd met de in punt 33 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.

Anders dan het Gerecht in de punten 65 tot en met 67 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, kan het bestaan van enige concurrentie op het gebied van de kwaliteit en de omvang van het aanbod in het Slowaakse verplichte ziektekostenverzekeringsstelsel, zoals deze voortvloeit uit de in de punten 42 tot en met 46 van het onderhavige arrest genoemde elementen, dus niet afdoen aan de aard zelf van de activiteit die deze verzekeringsinstanties in het kader van dit stelsel uitoefenen.

Wat ten derde de — eveneens in punt 66 van het bestreden arrest vermelde — omstandigheid betreft dat de beheerorganen van het Slowaakse verplichte ziektekostenverzekeringsstelsel met elkaar concurreren op het niveau van hun bevoorrading, kan deze omstandigheid, zoals de advocaat-generaal in punt 119 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet worden beschouwd als een relevant gegeven voor de beoordeling van de aard van hun activiteit bestaande in het verrichten van verplichte ziektekostenverzekeringsdiensten in Slowakije. Om de aard van de activiteit van een entiteit te beoordelen, mag de activiteit van aankoop van goederen of diensten immers niet los worden gezien van het latere gebruik dat daarvan wordt gemaakt, aangezien de al dan niet economische aard van het latere gebruik de aard van de activiteit van de betrokken entiteit bepaalt (zie in die zin arrest van 11 juli 2006, FENIN/Commissie, C-205/03 P, EU:C:2006:453, punt 26).

In de derde plaats vindt, anders dan in punt 69 van het bestreden arrest wordt overwogen, de redenering van het Gerecht geen steun in de arresten van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C-222/04, EU:C:2006:8, punten 122 en 123), en 1 juli 2008, MOTOE (C-49/07, EU:C:2008:376, punt 27). Uit deze twee arresten blijkt immers dat wanneer de activiteit van een marktdeelnemer bestaat in het aanbieden op een markt van diensten van economische aard — in de zaak die heeft geleid tot het eerste van deze arresten, diensten in verband met financiële, commerciële, onroerende en roerende transacties en, in de zaak die heeft geleid tot het tweede van deze arresten, diensten die verband houden met de organisatie van sportwedstrijden op basis van sponsor-, reclame- en verzekeringsovereenkomsten die bestemd zijn voor de commerciële exploitatie van deze wedstrijden — in concurrentie met andere marktdeelnemers die winst nastreven, de omstandigheid dat die diensten door de marktdeelnemer zonder winstgevend oogmerk worden aangeboden, de kwalificatie van de betrokken activiteit als economisch niet ter discussie stelt.

Uit deze rechtspraak kan dus niet worden afgeleid dat een instantie die deelneemt aan het beheer van een stelsel met een sociaal oogmerk dat het solidariteitsbeginsel ten uitvoer legt onder staatstoezicht, als een onderneming kan worden aangemerkt op grond van de door het Gerecht in punt 69 van het bestreden arrest uiteengezette reden dat andere instanties die in het kader van hetzelfde stelsel actief zijn daadwerkelijk winst nastreven.

Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de overwegingen van het Gerecht in de punten 63 tot en met 69 van het bestreden arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien deze overwegingen het Gerecht er ten onrechte toe hebben gebracht te oordelen dat, ondanks het feit dat het Slowaakse verplichte ziektekostenverzekeringsstelsel een sociaal doel nastreeft en het solidariteitsbeginsel ten uitvoer legt onder staatstoezicht, de activiteit van de instanties die het beheren economisch van aard is.

Bijgevolg dienen het tweede middel in zaak C-262/18 P en het derde middel in zaak C-271/18 P te worden aanvaard en moet het bestreden arrest dus worden vernietigd, zonder dat de andere ter ondersteuning van de principale hogere voorzieningen aangevoerde middelen hoeven te worden onderzocht.