2.4.3.1 Redelijkheid en billijkheid

Dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in zijn algemeenheid van toepassing konden zijn in erfpachtverhoudingen werd met zoveel woorden vastgesteld in het arrest Haagse erfpacht uit 1999.1 Eerder was al bepaald dat de erfverpachter bij opzegging van het recht of bij het verlenen van toestemming voor overdracht de eisen van de goede trouw in acht diende te nemen.2 In de uit 1994 daterende Haagse procedure stond de rechtsverhouding centraal tussen de gemeente als erfverpachter en de zittende erfpachters bij gelegenheid van de afloop van tijdelijke erfpachtrechten die 75 jaar hadden geduurd. De erfpachters kwamen op tegen de aangeboden heruitgifte vanwege de daaraan verbonden verhoging van de canon en presenteerden hun geschil daarbij nadrukkelijk in het kader van een bestaande contractuele rechtsverhouding waarop de eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing waren. De rechtbank bevestigde de visie dat de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter als een contractuele verhouding moest worden beschouwd:

Het hof beschouwde de rechtsverhouding echter niet als een contractuele band en ontkende de doorlopende rechtsverhouding na afloop van het tijdelijk recht:

De erfpachters betoogden in cassatie dat zij geen willekeurige derden waren in de onderhandelingen met de gemeente over heruitgifte en dat het hof dat naar hun mening had miskend. Het cassatiemiddel betoogde dat het hof

De Hoge Raad verwierp dit middel omdat de gevolgtrekking berustte op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof had de contractuele relatie weliswaar afgewezen, maar dat betekende niet dat het hof had geoordeeld dat tussen partijen na afloop van het recht geen enkele rechtsverhouding meer zou bestaan:

Naar de mening van A-G De Vries Lentsch-Kostense moest de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking tussen de erfverpachter en de voormalig erfpachter gedurende de onderhandelingen over heruitgifte evenmin gezien worden als een contractuele band, maar als een precontractuele vermogensrechtelijke rechtsverhouding die, als alle meerzijdige rechtshandelingen en op grond van art. 6:216 BW, werd beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit gold ongeacht of er bij heruitgifte sprake was van een feitelijke verlenging of vernieuwing van de rechtsverhouding of van het vestigen van een nieuw recht en het gold eveneens bij afwikkeling van de rechtsverhouding.7

Algemeen wordt beschouwd dat het arrest een leemte in de wet vulde ten aanzien van de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter wanneer partijen na afloop van een tijdelijk recht onderhandelen over heruitgifte of over de afwikkeling van de rechtsverhouding.8 Erfpachters, gemeente en rechtbank erkenden met zoveel woorden dat tussen partijen na het einde van het recht en gedurende de tijd dat partijen onderhandelen over heruitgifte, een rechtsverhouding bestaat of blijft bestaan waarop de eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn. Het hof was daar niet expliciet in, maar de Hoge Raad las in het oordeel van het hof geen ontkenning van deze stelling. Daarmee werd voor het eerst in de rechtspraak geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing konden zijn op goederenrechtelijke verhoudingen.

Naar mijn mening was er in dit geval geen geëindigde goederenrechtelijke rechtsverhouding omdat feitelijk sprake was van een stilzwijgende verlenging van de erfpachtrechten krachtens art. 779 OBW naar oud recht of art. 5:98 BW naar nieuw recht, ook al verwijst het arrest daar niet naar. Er is ook geen sprake van een echte leemte in de wet, eerder van nawerking van de bestaande rechtsverhouding waarvan de tijdsduur is verlopen, maar die wordt gecontinueerd voor de duur van de precontractuele onderhandelingen waaruit eventueel een overeenkomst tot vestiging van een erfpachtrecht kan voortvloeien.9 Gedurende die precontractuele fase is er zowel sprake van het doorlopen van de bestaande goederenrechtelijke verhouding als van een verbintenisrechtelijke precontractuele rechtsverhouding die voorafgaat aan en mogelijk resulteert in een overeenkomst tot vestiging van een nieuw, vernieuwd of verlengd erfpachtrecht. Dat op die in wezen verbintenisrechtelijke verhouding de eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn volgt uit de bestaande leer over precontractuele onderhandelingen en is evenmin een nieuw inzicht.10 De hamvraag is of de eisen van redelijkheid en billijkheid ook van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen gedurende de looptijd van het erfpachtrecht. Het antwoord op die vraag volgt niet uit het arrest Haagse erfpacht, ook niet impliciet.

De eisen van redelijkheid en billijkheid komen na 1999 vaker voor in arresten over erfpachtverhoudingen. In een zaak over agrarische erfpacht weigerde de erfpachter de canonverhoging te betalen omdat de gemeente als erfverpachter naar zijn mening nog niet gerechtigd was de canon te verhogen en bovendien de verhoging onjuist had berekend.11 De kantonrechter had de vordering van de grondeigenaar afgewezen op de grond dat het een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare verhoging van de canon betrof.12 In cassatie stuitte behandeling van de grieven over dat oordeel van de kantonrechter af op de appelgrens, maar aangenomen mag worden dat in de erfpachtvoorwaarden geen duidelijke bepaling over het moment en de grondslag van de canonverhoging was opgenomen zodat aanvulling van de rechtsverhouding op zijn plaats was. In dit arrest werd nog geen strikte uitleg gehanteerd.

De maatstaven van redelijkheid en billijkheid zijn in de erfpachttitel alleen opgenomen in art. 5:97 BW. De op grond van dit artikel mogelijke vordering de inhoud van het erfpachtrecht te wijzigen of het recht op te heffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de akte van vestiging niet van de eigenaar of de erfpachter kan worden gevergd, werd en wordt zelden toegewezen.13

Een andere bepaling uit de erfpachttitel waarin de ‘redelijkheid’ een rol speelt is art. 5:91 BW, op grond waarvan de erfverpachter toestemming voor overdracht of splitsing van het recht kan bedingen en de erfpachter de kantonrechter om vervangende machtiging kan verzoeken indien de erfverpachter zijn toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich niet verklaart. In 2010 wees de Hoge Raad een beschikking over de toetsingsmaatstaf uit deze bepaling.14 De kantonrechter dient bij een dergelijk verzoek, aldus de Hoge Raad, te onderzoeken of de erfverpachter de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert. Indien aan die toestemming voorwaarden zijn verbonden dient de rechter tevens te onderzoeken of die voorwaarden redelijk zijn. Zijn de voorwaarden onredelijk dan kan de kantonrechter de gevraagde machtiging verlenen, onvoorwaardelijk of onder de voorwaarden die de rechter redelijk acht. De erfverpachter dient bij het weigeren van toestemming voor overdracht of splitsing het goederenrechtelijke stelsel, de wet en zijn eigen algemene erfpachtvoorwaarden in acht te nemen, en indien hij dit nalaat handelt hij onredelijk jegens de erfpachter die zijn recht wil overdragen. Deze bescherming geldt eveneens voor splitsing van het erfpachtrecht, maar niet voor bestemmingswijziging.15

Uit de besproken arresten kan voorlopig worden geconcludeerd dat na ommekomst van de looptijd van een tijdelijk erfpachtrecht op de rechtsverhouding tussen de partijen die onderhandelen over heruitgifte de eisen van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn, wat zowel volgt uit de stilzwijgende verlenging van het recht als uit de leer omtrent precontractuele onderhandelingen. De eisen van redelijkheid en billijkheid vinden echter hun begrenzing in de stabiliteit van goederenrechtelijke verhoudingen en de goederenrechtelijke aard van het erfpachtrecht die onder meer meebrengen dat het erfpachtrecht niet de facto onoverdraagbaar gemaakt kan worden.

Een aantal recente arresten van de Hoge Raad over erfpachtzaken toont de actuele toepassing van verbintenisrechtelijke instrumenten op geschillen die voortvloeien uit de rechtsverhouding. Daaruit kan echter nog niet geconcludeerd worden dat deze instrumenten tegenwicht bieden aan de sinds 1992 verruimde kaders voor de vestiging van erfpachtrechten.16 Het ging in vrijwel alle gevallen om rechten die voor 1992 waren gevestigd en de omstandigheid dat de erfpachtvoorwaarden die lang geleden waren afgesproken de erfpachter of de erfverpachter gingen beknellen vormde geen reden om die voorwaarden niet toe te passen.

Een erfpachter van een tijdelijk erfpachtrecht kreeg vlak voor het einde van de looptijd te horen dat het recht niet opnieuw zou worden uitgegeven, maar dat hij wel een deel van de grond zou kunnen kopen voor een door de erfverpachter bepaalde aankoopprijs.17 De erfpachter vond de prijs te hoog en in cassatie stond de vraag centraal of de erfverpachter met dit koopaanbod misbruik maakte van zijn economische machtspositie. Het beroep op art. 24 Mededingingswet, dat een Europeesrechtelijk misbruikbegrip bevat dat ruimer moet worden opgevat dan misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW, en de eis tot veroordeling van de erfverpachter tot vaststelling van een redelijke prijs werden in feitelijke instanties verworpen en konden volgens de Hoge Raad niet tot cassatie leiden. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van een economische machtspositie op de relevante markt. Er was geen ruimte voor de rechter om de erfpachter tegemoet te komen die na afloop van het erfpachtrecht zijn woning zou verliezen zonder recht op een opstalvergoeding. Dat de erfverpachter alleen een deel van de grond wilde verkopen en tegen een prijs vastgesteld door een door hem ingeschakelde taxateur vormde geen misbruik van zijn eigendomsrecht in de zin van art. 3:13 jo. 5:1 BW. De erfpachter had het einde van de looptijd kunnen voorzien en hem restte geen andere keuze dan het koopaanbod aanvaarden of verhuizen.

Een appartementseigenaar-erfpachter van een voortdurend erfpachtrecht had van de gemeente bij het einde van een tijdvak een aanbod gekregen voor de hoogte van de canon voor het volgende tijdvak.18 In cassatie ging het om de vraag of het aanbod bepaalbaar was in de zin van art. 6:227 BW nu partijen een verschillende uitleg gaven aan het in het aanbod gehanteerde begrip ‘korting’. De Hoge Raad plaatste de beoordeling in het licht van de:

De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bracht in dit geval mee dat het hof een te strenge maatstaf had aangelegd dat de erfverpachter ‘de korting overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te berekenen en conform het gemeentelijk besluit betreffende de ingroeiregeling (vgl. ook HR 6 mei 1960, NJ 1961/366).’20 Het beginsel dat een onderdeel van de overeenkomst, en dat kan ook de prijs zijn, op basis van de aanvullende werking van gewoonte, redelijkheid en billijkheid wordt vastgesteld en dus nooit tot bepaalbaarheidsvragen kan leiden21 werkte in dit geval in het nadeel van de erfpachter die op het verkeerde been was gezet over de hoogte van de canon voor een periode van vijftig jaar.

De open norm van de algemene voorwaardenregeling vormt volgens de wetgever een lex specialis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.22 Een vennootschap die als erfpachter een vijfjaarlijkse canonherziening aanvocht zag zijn beroep op de onredelijk bezwarendheid van het beding uit de algemene erfpachtvoorwaarden echter stranden omdat het consumentenrecht niet op zijn geval van toepassing was.23 Het hof legde de bepaling uit de algemene erfpachtvoorwaarden objectief uit en was van oordeel dat het ontbreken van een bepaalde methode van canonherziening door deskundigen deze niet onredelijk maakte. De Hoge Raad volgde de conclusie van de A-G die, nu de erfpachter niet tijdig een beroep op de contra proferentem-regel van art. 6:238 lid 2 BW had gedaan, onvoldoende reden zag voor ‘reflexwerking’ van de rechtspraak over ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden.24 Het was niet onredelijk dat de erfpachter in dit geval gebonden raakte aan de canonverhoging zoals die was vastgesteld door de deskundigen. Een omvangrijke toetsing van algemene erfpachtvoorwaarden aan de algemene voorwaardenregeling, uitgelegd conform de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, vond plaats in een zaak aangespannen door een belangenorganisatie van erfpachters tegen de gemeente Amsterdam als erfverpachter.25 De Hoge Raad casseerde de ambtshalve vernietiging door het hof Amsterdam van de eenzijdige wijzigingsbedingen uit de algemene erfpachtvoorwaarden. In beginsel is het goed mogelijk dat algemene erfpachtvoorwaarden worden getoetst aan de richtlijn oneerlijke bedingen, ook ambtshalve, maar in dit geval had het hof een onjuiste toepassing aan de richtlijn gegeven.26

In het volgende hoofdstuk ga ik nader in op de betekenis en de werking van de algemene voorwaardenregeling voor erfpachtvoorwaarden, maar op grond van bovengenoemde jurisprudentie van de hoogste civiele rechter kan geconcludeerd worden dat alleen in zeer uitzonderlijke gevallen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een vasthouden aan de afspraken uit de vestigingsakte opzij kunnen zetten. De verbintenisrechtelijke instrumenten hebben daarmee niet gezorgd voor een aantasting van de goederenrechtelijke beperkte rechten.