Rb. Zutphen, 21-06-2002, nr. 47035/ KG ZA 02-171

1.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[eiseres] heeft onder overlegging van producties [gedaagde] gedagvaard tegen de openbare zitting van 31 mei 2002.

[gedaagde] heeft onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht waarna de zaak is aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. Bij brieven van 6 juni 2002 hebben beide partijen vonnis gevraagd. De uitspraak is bepaald op heden.

2.

VASTSTAANDE FEITEN

In dit geding wordt onder meer van het volgende uitgegaan:

2.1.

Op 5 september 1997 heeft [A] Exploitatiemaatschappij haar aandelen in [A] BV aan [eiseres] verkocht. De koopsom bedroeg f 3.500.000,--.

2.2.

[eiseres] heeft f 3.000.000,-- betaald. Voor het restant van f 500.000,-- is tussen [eiseres] en [gedaagde] op 5 september 1997 een akte van geldlening overeengekomen, die, voor zover thans van belang, als volgt luidt:

" (…) de heer Ir [B], directeur (…) te dezen handelend als directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] Management BV (…), hierna te noemen: schuldenaar (…) de heer [gedaagde], directeur (…) te dezen handelend als directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Exploitatie BV (…) hierna te noemen: schuldeiser (…) verklaren:

A.

CONSIDERANS

1.

Bij akte (…) heeft schuldeiser aan schuldenaar aandelen verkocht en geleverd in het kapitaal van [A] BV voor een koopprijs groot drie miljoen vijfhonderdduizend gulden (f. 3.500.000,--). Schuldeiser en schuldenaar zijn hierbij overeengekomen dat een gedeelte van de koopprijs ad vijfhonderdduizend gulden ( f. 500.000,--) wordt schuldig gebleven.

(…)

B.

GELDLENINGSOVEREENKOMST

(…)

2.

Schuldenaar moet vanaf heden over het hiervoor vermelde geleende bedrag of het restant daarvan (…) per jaar een rente betalen die gelijk is aan de basisrente die de naamloze vennootschap ABN Amro Bank NV voor financieringen hanteert, te vermeerderen met een vaste risico-opslag van vijf vijf/tiende procent.

(…)

8. Achterstelling

De vorderingen tot aflossing uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij schuldvorderingen van schuldenaar die betrekking hebben op de financiering in verband met de heden voor mij, notaris, verleden akte van overdracht van aandelen in het kapitaal [A] BV, ongeacht het tijdstip waarop zij zijn aangegaan (…)".

2.3.

De ABN Amro bank heeft de koopsom van f. 3.000.000,-- voor [eiseres] gefinancierd onder de voorwaarde dat de geldleningovereenkomst met [gedaagde] achtergesteld zou worden. Deze achterstelling is schriftelijk vastgelegd op 5 september 1997 en luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

" (…) de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken dan wel heeft verstrekt aan de Kredietnemer; de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de Schuldeiser, groot f 500.000,-- (vijfhonderdduizend gulden) ten laste van de Kredietnemer, blijkens de openingsbalans per 1.8.1997 en de leningsovereenkomst d.d. 5-9-1997 zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven.

(…)

De Schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang de Kredietnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets verschuldigd is uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-)handelingen te verrichten, of na te laten waardoor de vordering geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat ofwel met een beperkt recht wordt bezwaard, tenzij de Bank hiervoor schriftelijke toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden".

2.4.

Bij ongedateerde aangetekende brief heeft [gedaagde] [eiseres] in gebreke gesteld en gesommeerd tot betaling van de overeengekomen termijnbetalingen.

2.5.

[gedaagde] heeft [eiseres] bij exploit van 12 april 2002 gesommeerd om binnen twee dagen de hoofdsom te betalen. Vervolgens is door [gedaagde] ten laste van [eiseres] op 22 april 2002 executoriaal beslag gelegd onder [A] Holding BV.

3.

DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER

3.1.

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair: [gedaagde] zal bevelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het op 22 april 2002 gelegde beslag op te heffen en opgeheven te houden, zulks op straffe van een dwangsom van t 100.000,-- voor iedere dag of gedeelte van de dag dat [gedaagde] hiermee in strijd handelt;

subsidiair: indien en voor zover er een maximum aan de dwangsom wordt gekoppeld, te bepalen dat nadat de dwangsom het maximum heeft bereikt het op 22 april 2002 gelegde beslag alsdan als opgeheven dient te worden beschouwd en dat het [gedaagde], zolang de achterstelling van haar lening voortduurt, verboden is opnieuw executoriaal beslag op enig vermogensbestanddeel van [eiseres] of enig direct of indirect door haar beheerde vennootschap te leggen, zulks op straffe van een dwangsom van t 100.000,-- voor iedere dag of gedeelte van de dag dat [gedaagde] in strijd met dit gebod zal handelen;

en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat het beslag onrechtmatig is gelegd, nu [gedaagde], zolang de lening aan de ABN Amro bank niet is afgelost, geen vorderingsrecht terzake de geldlening van [gedaagde] aan [eiseres] toekomt en in strijd handelt met overeengekomen achterstelling.

3.3.

[gedaagde] is van mening dat haar vordering op [eiseres] direct opeisbaar is omdat [eiseres] niet voldaan heeft aan haar verplichtingen en bovendien geen sprake meer is van een achterstelling.

4.

DE BEOORDELING

4.1.

In zijn algemeenheid heeft een crediteur op basis van de geldleningovereenkomst een vorderingsrecht jegens de debiteur. Dit vorderingsrecht gaat meestal samen met de juridische bevoegdheid dit recht geldend te maken door bijvoorbeeld het instellen van een rechtsvordering dan wel de executie van de aanspraak op het vermogen van de debiteur. Deze verhaalsuitoefening kan door partijen worden beperkt.

4.2.

Bij akte van 9 september 1997 heeft [eiseres] van [gedaagde] te leen ontvangen de som van f 500.000,-- ten aanzien van welke lening partijen zijn overeengekomen dat deze zal zijn achtergesteld ten opzichte van de aanspraak die de ABN Amro bank heeft jegens [eiseres]. Deze achterstelling is, zoals verwoord in rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3, in de akte van geldlening en in een aparte achterstellingovereenkomst op schrift gesteld. Een dergelijke achterstelling strekt er in het algemeen toe de betaling van de vordering van andere crediteuren zoveel mogelijk te waarborgen, veelal met het doel de kredietwaardigheid van de debiteur te vergroten. Dit betekent dat een dergelijke lening in beginsel niet opeisbaar is zolang andere crediteuren niet zijn voldaan. Het karakter van de achterstelling brengt bovendien mee dat zij gelding heeft ingeval de debiteur van de achtergestelde lening zich beroept op de nog van kracht zijnde geldleningovereenkomst die voorgaat op de achterstelling.

4.3.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de achterstelling is komen te vervallen, omdat ervan uit moet worden gegaan dat de lening aan de ABN Amro bank is voldaan en reeds een termijn van vijf jaar is verlopen.

[eiseres] heeft een brief d.d. 24 april 2002 van ABN Amro bank overgelegd waaruit kan worden geconcludeerd dat [eiseres] de lening van f 3.000.000,-- nog niet volledig heeft afgelost, waardoor de achterstelling nog steeds van kracht is. Niet betwist is dat [eiseres] de termijnen aan de bank op normale wijze betaalt, zodat geen sprake is van het kunstmatig in stand houden van de achterstelling. Bovendien is door [gedaagde] niet betwist dat [eiseres] aan de ABN Amro bank toestemming heeft gevraagd om eerder te mogen aflossen, maar deze toestemming niet heeft verkregen. Het voorgaande brengt mee dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat de achterstelling nog immer bestaat en dat [gedaagde] niet bevoegd is van de hoofdsom betaling te vorderen.

Het verweer van [gedaagde] dat de achterstelling na verloop van 5 jaar is komen te vervallen snijdt geen hout. Deze termijn valt op geen enkele wijze op te maken uit de stukken en is -gelet op het karakter van een achterstelling- niet reëel.

4.4.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [eiseres] in verzuim is, waardoor de hoofdsom alsnog opeisbaar is.

4.5.

In artikel 3 van de geldleningovereenkomst wordt bepaald dat [eiseres] de geldlening in termijnen dient te betalen, zodat zij ex artikel 4, eerste lid van deze overeenkomst in verzuim is als zij hieraan niet voldoet. [gedaagde] heeft dan in beginsel een vorderingsrecht op [eiseres] en zij kan deze ook effectueren door middel van het uitoefenen van een dwangmiddel. Echter, in artikel 8 zijn partijen overeengekomen dat de verschuldigde termijnbetalingen eveneens als achtergesteld moeten worden aangemerkt, zodat het vorderingsrecht van [gedaagde], met de daarbij behorende bevoegdheden, aanzienlijk is beperkt.

4.6.

Voorshands wordt dan ook geoordeeld dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de gehele lening, dus inclusief de termijnbetalingen, achtergesteld zijn aan de vordering van de ABN Amro bank. [gedaagde] heeft derhalve op dit moment geen opeisbare vordering, zodat het executoriale beslag en de voorgenomen executoriale verkoop als onrechtmatig kunnen worden beschouwd.

Partijen zijn daarenboven overeengekomen dat [gedaagde] ten aanzien van het risicodragend kapitaal een rente verkrijgt die hoger is dan de normaal gangbare rente bij geldleningen. [gedaagde] heeft dan ook een goede compensatie op de achterstelling. Niet betwist is dat [eiseres] deze rente steeds heeft betaald aan [gedaagde].

4.7.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de vordering wordt toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gematigd en dat er een maximum aan zal worden gesteld. [gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

1.

beveelt gedaagde om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het op 22 april 2002 gelegde beslag op het heffen en opgeheven te houden, op straffe van een dwangsom van t 10.000,-- (zegge: tienduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagde in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen, met een maximum van t 200.000,-- (zegge: tweehonderdduizend euro);

2.

bepaalt dat nadat de dwangsom het hiervoor gestelde maximum heeft bereikt, het op 22 april 2002 belegde beslag alsdan als opgeheven dient te worden beschouwd;

3.

verbiedt gedaagde, zolang de achterstelling van haar lening voortduurt, opnieuw executoriaal beslag op enig vermogensbestanddeel van eiseres, of enig direct of indirect door haar beheerde vennootschap te leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom van t 10.000,-- (zegge: tienduizend euro) per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde in strijd handelt met dit gebod, met een maximum van t 200.000,-- (zegge: tweehonderdduizend euro);

4.

veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding die voor zover gevallen aan de zijde van eiseres tot op deze uitspraak worden begroot op t 258,18 wegens verschotten en t 703,36 wegens salaris procureur;

5.