7.4 Afronding

Op 8 juni 1999 presenteerden de Duitse bondskanselier Schröder en de Britse premier Blair een gezamenlijk manifest over de toekomst van de sociaaldemocratie.1 De verklaring bevatte onder meer de volgende uitspraak: “Wir müssen unsere Politik in einem neuen, auf den heutigen Stand gebrachten wirtschaftlichen Rahmen betreiben, innerhalb dessen der Staat die Wirtschaft nach Kräften fördert, sich aber nie als Ersatz für die Wirtschaft betrachtet. Die Steuerungsfunktion von Märkten muû durch die Politik ergänzt und verbessert, nicht aber behindert werden. Wir unterstützen eine Marktwirtschaft, nicht aber eine Marktgesellschaft!”2 Een paar maanden later, op 20 en 21 november 1999, woonden Blair en Schröder samen de derde editie van de ‘Conference on Progressive Governance for the 21st Century’ bij, een jaarlijkse samenkomst van ‘derde weg’ regeringsleiders die in 1997 op initiatief van Blair en de Amerikaanse president Clinton was ingesteld.3 Een dag eerder had Vodafone haar voorgenomen vijandig overnamebod op Mannesmann aangekondigd (zie §7.1). Schröder had zich in een openbare reactie meteen een tegenstander van de voorgenomen overname verklaard (zie §7.2.3). Tijdens een diner in Florence zou Blair er volgens bronnen bij Schröder op hebben aangedrongen om zijn toon over de voorgenomen overname in het openbaar te matigen.4 Blair zou daarbij hebben gezegd: “We live in a European market today where European companies are taking over other European companies, are taking over British companies, and vice-versa (...) That’s the European Market.”5 Deze uitspraken, aannemende dat de berichtgeving over het gesprek in Florence tenminste op een kern van waarheid berust, zijn illustratief voor de verschillen in denkwijze tussen Blair en Schröder over de verhouding tussen overheid en markten in het kader van de publieke overnamemarkt. Aan het streven naar een ‘Marktwirtschaft’ (markteconomie) en niet een ‘Marktgesellschaft’ (marktmaatschappij) gaven Blair en Schröder op dit punt dus elk een wezenlijk andere invulling.6

De in dit hoofdstuk weergegeven beschouwing laat zien hoe twee landen in de jaren rond de eeuwwisseling op een geheel eigen wijze hebben geprobeerd om een respons op het veranderende krachtenveld rond hun beursgenoteerde ondernemingen te vinden. Zij deden dat beide op een wijze die goed aansloot bij hun eigen juridische, institutionele en maatschappelijke structuren. Duitsland reageerde primair via een dynamisch proces van wetgeving, het Verenigd Koninkrijk primair via het stimuleren van marktoplossingen vanuit de sector zelf. Duitsland hield vast aan het instituut van de Aufsichtsrat als primair controlemechanisme op de Vorstand en benaderde het vraagstuk rond de positie van aandeelhouders vooral vanuit een perspectief van beleggersbescherming. Het Verenigd Koninkrijk kwam juist tot een herbevestiging van het fundamentele concept van ‘shareholder control’ en positioneerde aandeelhouders in de CA 2006 en via verschillende codes als het ultieme controlemechanisme, ook voor aangelegenheden die andere stakeholders betroffen. Duitsland en het Verenigd Koninkrijk hadden een fundamenteel verschillende normatieve visie op de werking van de publieke overnamemarkt en zij schroomden geen van beide om invloed op Europees niveau ter behartiging van hun respectievelijke nationale belangen aan te wenden. Kortom, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk hielden vast aan hun onderlinge verschillen.

De perceptie in het buitenland rond de eeuwwisseling lijkt het Verenigd Koninkrijk gunstiger gezind te zijn geweest dan Duitsland. Duitsland was ‘the sick man of Europe’ met een ondernemingsrechtssysteem dat als hopeloos ouderwets werd gezien terwijl het Verenigd Koninkrijk het land was van de dynamische kapitaalmarkten met een moderne toezichthouder en van innovaties in het ondernemingsrecht zoals de Cadbury Code en de Company Law Review die met een zekere zendingsdrang door Britse wetenschappers internationaal werden uitgedragen. De Britse benadering van corporate governance sloot in internationaal verband ook goed aan bij de toenmalige tijdgeest van verdere Europese eenwording en globalisering. Niet voor niets liep als onderstroom door het werk van de High Level Group of Company Law Experts uit 2002 een gepercipieerde noodzaak om in het Europees ondernemingsrecht een verschuiving te bewerkstelligen van het Duitse model van normering via dwingende wettelijke voorschriften naar het Britse model van normering via marktarrangementen van codes en openbaarmakingsverplichtingen.

Ook in Nederland is geprobeerd – bewust dan wel onbewust – om in het ondernemingsrecht een verschuiving in de richting van het Britse model te maken. Voor een deel is deze verschuiving uiteindelijk niet doorgezet, zoals de aanvankelijk beoogde dwingendrechtelijke invoering van de doorbraakregel in het Wetsvoorstel openbare biedingen en de gedwongen afbraak van beschermingsconstructies. Voor een ander deel is deze verschuiving wel aangebracht, zoals met de invoering van de Code Tabaksblat en de daaropvolgende sanctionering van Code-bepalingen door de Ondernemingskamer en de Hoge Raad als zijnde een uitdrukking van de in Nederland levende rechtsovertuiging. Ook de wijzigingen in het structuurregime en de uitbreiding van de formele bevoegdheden van aandeelhouders die met de Wet structuurregeling zijn ingevoerd, kunnen in zekere zin worden gezien als initiatieven om het concept van shareholder control uit het Britse ondernemingsrecht te benaderen. Tot slot vertoonde ook de op non-interventie gerichte beleidsoriëntatie van de Nederlandse regering ten aanzien van de overnamemarkt voor Nederlandse beursvennootschappen en de opkomst van het verschijnsel van aandeelhoudersactivisme gelijkenissen met het Britse model van markt en overheid onder New Labour. Bij al deze veranderingen is destijds in de Nederlandse discussie impliciet of expliciet het argument aangevoerd dat de voorgestelde wijzigingen in het licht van de globalisering van economieën en financiële markten voor Nederland noodzakelijk en dus in zekere zin onvermijdelijk waren. De ontwikkeling die Duitsland in dezelfde periode heeft doorgemaakt en de verschillen in de keuzes die de Nederlandse en de Duitse beleidsmakers daarbij hebben gemaakt laten zien dat het argument van onvermijdelijkheid maar in beperkte mate opgaat.

Uiteindelijk zijn veel van de verschillen tussen het Duitse ondernemingsrecht en het Britse ondernemingsrecht terug te voeren op verschillen in opvatting over de mate waarin het ondernemingsrecht de betrokken partijen moet reguleren dan wel juist de betrokken partijen moet faciliteren om tot eigen arrangementen en oplossingen te komen. Ironisch genoeg lijkt het ondernemingsrecht in het Verenigd Koninkrijk nu aan te lopen tegen de grenzen van de effectiviteit van het Britse faciliterende ondernemingsrecht met haar traditie van regulering en handhaving in eigen kring. In ieder geval is twijfel ontstaan over de vraag of het Britse systeem nog wel in staat is om de juiste marktoplossingen te produceren. Het ziet er naar uit dat Duitsland er goed aan heeft gedaan om de regulerende functie van het ondernemingsrecht niet helemaal los te laten. Zoals de Duitse hoogleraar Lutterman het mooi verwoordde: “Ökonomie, Staat und Gesellschaft sind zu wichtig, um sie ökonomischer Doktrin zu überlassen. Es geht weltweit um Machtkontrolle, Wohlstandsteilhabe und Schöpfungsbewahrung. Jurisprudenz schafft fortschreitend die Balance menschliche Freiheitsordnung für verantwortliche Unternehmer und Gemeinwesen. Sie ist die Kunst des Lebens.”7