GiEA Curaçao, 16-01-2019, nr. Cur F-82117-82118 en 82276

1. Voor het procesverloop wordt verwezen naar:

- de beschikking van 14 maart 2017 (verlening voorlopige surseance)

- de beschikking van 24 augustus 2017 (verlening definitieve surseance)

- de beschikking van 31 augustus 2018 (verlenging van de surseance)

- de beschikking van 30 oktober 2018 (dagbepaling stemming akkoord)

- het proces-verbaal van de zitting van 4 december 2018 (stemming akkoord)

- het proces-verbaal van de zitting van 18 december 2018 (bespreking homologatie)

- de beschikking van 28 december 2018 (nadere termijn voor zekerheid).

2. Deze stukken staan op de website (http://www.gemhofvanjustitie.org/uploads/files/2018-10-29%20vijfde%20openbare%20surseanceverslag.pdf) van het hof.

3. Bij beschikking van 28 december 2018 is de bewindvoerder verzocht uiterlijk op 15 januari 2019 te berichten over de uitvoering van het kort geding-vonnis van 28 december 2018, over de zekerheid voor nakoming van het akkoord en over de vraag of inmiddels door CCAA ‘sufficient comfort’ als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub a van de met interCaribbean gesloten ‘Heads of Agreement’ is verschaft.

4. De bewindvoerder heeft gisterenmiddag per e-mail een concept-machtigingslandbesluit en een concept voor een ‘letter of comfort’ van de Minister van VVRP, welke stukken volgens de bewindvoerder in die vorm ondertekend zullen worden.

5. De raadsman van interCaribbean heeft gisterenmiddag per e-mail een hypotheekakte toegestuurd, alsmede - als alternatief voor de hypotheek - verklaringen van Meridian Financial Group en Enterprise Bank & Trust dat zij bereid zijn krediet aan interCaribbean te verstrekken.

6. Het Gerecht heeft de bewindvoerder en de raadsman van interCaribbean vervolgens als volgt bericht:

“Dank voor onderstaand bericht, de bijlagen daarbij en de e-mail van de bewindvoerder met bijlagen van zojuist.

De aangeboden hypotheek op het vliegtuig zou als een voldoende zekerheid kunnen gelden. In de tekst zoals die nu luidt staat echter dat deze zekerheid vervalt als de SPA niet op 15 april 2019 is getekend. Zoals ik de bewindvoerder al berichtte, wordt de zekerheid daarmee ontkracht. In wezen zou interCaribbean hiermee immers kunnen bewerkstelligen dat de zekerheid vervalt indien dat haar behaagt, namelijk door om welke reden dan ook geen SPA te tekenen. Dat biedt de schuldeisers van Insel naar mijn mening onvoldoende zekerheid.

Het door u genoemde alternatief – het krediet– vind ik evenmin voldoende, al was het alleen al omdat het niet Insel zelf is die ten behoeve van haar schuldeisers onder het krediet kan trekken.

Het zwakke punt in de hypotheekakte kan wellicht eenvoudig worden weggenomen door aan de bepalingen over het verval van de security toe te voegen dat de security voortduurt indien:

- uiterlijk 15 april 2019 de getekende versies door interCaribbean zijn ontvangen van de zojuist door de bewindvoerder toegestuurde stukken m.b.t. het “comfort” aangaande de vergunning;

en:

- uiterlijk 15 april 2019 door een van de partijen bij de HOA een gerechtelijke procedure is aangevangen die strekt tot ondertekening van de SPA, de afname van de aandelen en/of de nakoming van de verplichtingen uit de HOA;

in welk geval de zekerheid pas vervalt na ommekomst van drie maanden nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.

Graag verneem ik per omgaande van u - bij voorkeur nadat u zich daarover met elkaar heeft verstaan - of u zich kunt vinden in een dergelijke aanpassing van de hypotheekakte.”

7. Ter zitting van hedenmorgen zijn de bewindvoerder en mr. Aardenburg, de raadsman van interCaribbean, gehoord. Namens het Land heeft de heer Ys het woord gevoerd.

8. Homologatie wordt volgens 261 lid 2 Faillissementsbesluit onder meer geweigerd als de nakoming van het akkoord niet voldoende verzekerd is. Insel heeft voor de te bieden zekerheid haar hoop gevestigd op interCaribbean. De door interCaribbean gepresenteerde zekerheid acht het Gerecht echter onvoldoende, om de redenen genoemd in het hiervoor onder 6. opgenomen e-mailbericht.

9. Ter zitting heeft het Gerecht de aanwezigen te kennen gegeven dat de homologatie van het akkoord met de zekerheden in de gepresenteerde vorm niet zal kunnen plaatsvinden, en is gelegenheid gegeven tot 13.00 uur voor beraad over de aanpassing van de hypotheekakte als door de rechter voorgesteld. Uit het vervolgens van de raadsman van interCaribbean ontvangen e-mailbericht blijkt dat een dergelijke aanpassing niet zal worden doorgevoerd.

10. Slotsom is dat de nakoming van het aangenomen schuldeisersakkoord onvoldoende is verzekerd. De goedkeuring van het akkoord zal dan ook op grond van artikel 261 lid 2 Faillissementsbesluit moeten worden geweigerd.

11. De bewindvoerder heeft verzocht bij deze uitspraak niet tevens het faillissement van Insel uit te spreken. Namens interCaribbean is gesteld dat de mogelijkheid van hoger beroep tegen de weigering van de homologatie wordt bezien. Gelet hierop en gezien het bepaalde in artikel 261 lid 4 Faillissementsbesluit, zal worden volstaan met de weigering van de homologatie.

Het Gerecht

- weigert de homologatie van het schuldeisersakkoord.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en op 16 januari 2019 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

1. Voor het procesverloop wordt verwezen naar:

- de beschikking van 14 maart 2017 (verlening voorlopige surseance)

- de beschikking van 24 augustus 2017 (verlening definitieve surseance)

- de beschikking van 31 augustus 2018 (verlenging van de surseance)

- de beschikking van 30 oktober 2018 (dagbepaling stemming akkoord)

- het proces-verbaal van de zitting van 4 december 2018 (stemming akkoord)

- het proces-verbaal van de zitting van 18 december 2018 (bespreking homologatie).

2. Deze stukken staan op de website (http://www.gemhofvanjustitie.org/uploads/files/2018-10-29%20vijfde%20openbare%20surseanceverslag.pdf) van het hof.

3. Ter zitting van 4 december 2018 is het door Insel in haar surseance van betaling aangeboden schuldeisersakkoord door de schuldeisers aangenomen. Blijkens het proces-verbaal van die zitting, is vastgesteld dat meer dan 2/3 deel van de schuldeisers vóór het akkoord heeft gestemd en dat zij samen goed zijn voor ruimschoots meer dan 3/4 van de totale in het kader van de stemming erkende schuld van NAf 133 miljoen.

4. Thans is nog aan de orde de beslissing over de homologatie (de goedkeuring) van het akkoord.

5. Ingevolge artikel 257 Fb is voor het aannemen van het akkoord vereist dat 2/3 van de schuldeisers, vertegenwoordigend 3/4 van de totale schuld vóór stemmen.

6. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat schuldeisers van wie de vordering volledig wordt voldaan - dat zijn er in het aangeboden akkoord 854 - geacht moeten worden vóór te hebben gestemd. Gelet hierop en gelet op de ter vergadering uitdrukkelijk uitgebrachte stemmen, is het wettelijke vereiste van 2/3 deel vóórstemmers gehaald.

7. Ook aan het wettelijke vereiste dat de vóórstemmers ten minste 3/4 van de erkende schuldenlast vertegenwoordigen is voldaan. Dat de vordering van Insel Air Aruba N.V. van NAf 37 miljoen ter vergadering niet is erkend en buiten de stemming is gelaten, heeft hierop geen invloed gehad, aangezien de bewindvoerder door de desbetreffende schuldeiser gemachtigd was vóór het akkoord te stemmen.

8. Homologatie wordt volgens 261 lid 2 Faillissementsbesluit onder meer geweigerd als de nakoming van het akkoord niet voldoende verzekerd is of als het akkoord niet op een eerlijke wijze is tot stand gekomen.

9. Het akkoord voorziet erin dat USD 11.050.000 ter beschikking komt voor de crediteuren. In het akkoord wordt ervan uitgegaan dat dit bedrag door een derde, interCaribbean, in het kader van een overname van de aandelen in Insel ter beschikking wordt gesteld. Door Insel, interCaribbean, het Land en de aandeelhouders van Insel is terzake een ‘heads of agreement’ getekend.

10. Insel heeft tot op heden geen zekerheid kunnen geven dat zij het akkoord daadwerkelijk zal kunnen nakomen. Insel verwijst naar haar afspraken met interCaribbean, maar de door interCaribbean in het vooruitzicht gestelde zekerheid is niet gesteld. Op 20 december 2018 heeft de bewindvoerder interCaribbean onder meer als volgt bericht:

“Security / Collateral

I spoke to the judge, and he will accept the security that is coming in, subject to the amendments that Lyndon and I discussed:

The bank letter will need to mention that

• the purpose of the financing is to comply with the initial obligations of the composition plan for the creditors of Insel Air International BV and

• the conditions that need to be met

In addition in a separate letter by Lyndon,

• it should be showed with registry extracts (as mentioned by Lyndon) and/or title insurance statement that there are no other liens or other rights attaching to the property.

• Lyndon’s undertaking to meet the bank’s requirements, as well as the roadmap and timing towards meeting those conditions.

Thirdly, the USD 300k cash deposit needs to be in place at Arndt’s account. Arndt and I will agree on conditions for holding and releasing the money separately, in English, so Lyndon and Arndt can approve between them.”

Aan deze voorwaarden is door interCaribbean niet voldaan, noch heeft zij gelijkwaardige (of betere) zekerheid geboden. In het bijzonder dient zeer goed verzekerd te zijn dat het bedrag dat benodigd is voor de betaling van circa NAf 3.000 aan alle 1280 schuldeisers daadwerkelijk beschikbaar komt. De door interCaribbean overgelegde brief van een Amerikaanse bank en haar voorstel om de besproken storting niet op de derdengeldenrekening van haar advocaat te Curaçao maar die van haar advocaat te Turks & Caicos te doen, laten te veel ruimte voor vragen en onzekerheid.

11. Bij vonnis in kort geding van heden is tegen interCaribbean op vordering van Insel en haar bewindvoerder de volgende veroordeling uitgesproken:

“veroordeelt interCarribean om tijdig de voor de homologatie van het crediteurenakkoord benodigde zekerheid te stellen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van US$ 500.000,- indien zij deze verplichting, na de ingevolge artikel 611a lid 3 Rv vereiste betekening van dit vonnis, niet alsnog nakomt en zij aldus veroorzaakt dat de homologatie van het crediteurenakkoord door de rechter-commissaris wordt geweigerd wegens het ontbreken van voldoende zekerheid (artikel 261 lid 2 Faillissementsbesluit)”

12. In deze uitspraak ziet het Gerecht aanleiding de beslissing over de homologatie aan te houden, en wel tot 15 januari 2018. Daarmee wordt aan interCaribbean gelegenheid geboden uitvoering te geven aan het vonnis en om te bewerkstelligen dat de benodigde zekerheid alsnog wordt gesteld. De bewindvoerder zal worden verzocht het Gerecht hierover schriftelijk te rapporteren.

13. Relevant voor het vooruitzicht op nakoming door Insel van het akkoord is ook de kwestie van de vergunning (AOC) van CCAA. Artikel 1 lid 1 onder a van de ‘Heads of Agreement’ luidt:

“Article I Conditions precedent SPA

1. The SPA will only be executed, and the payments to Creditors and/or the purchase provided for in the SPA will only take place upon the following conditions being met, notwithstanding other condition precedents to be concluded in the SPA typical for a transaction as provided for in this Heads of Agreement, including but not limited to the satisfactory outcome of a reasonable due diligence investigation by interCarribean and the obtaining of required corporate approvals:

a. Sufficient comfort has been obtained from CCAA that the contemplated shareholders structure (including usufruct of the Government) will not lead to a withdrawal of the airline operating license(s) (AOC) by CCAA”

De bewindvoerder wordt verzocht te berichten of inmiddels door CCAA ‘sufficient comfort’ als hier bedoeld is verschaft.

14. Namens een van de schuldeisers is voorafgaand aan de stemming over het akkoord opgemerkt dat met het akkoord de paritas creditorum wordt doorbroken omdat niet alle schuldeisers hetzelfde percentage van hun vordering uitgekeerd krijgen. Die omstandigheid maakt echter niet dat het akkoord niet op een eerlijke wijze tot stand is gekomen als bedoeld in 261 lid 2 Faillissementsbesluit. Door Insel en de bewindvoerder is op goede grond aangevoerd dat het voor onmogelijk moet worden gehouden het vereiste aantal vóórstemmers te behalen als ook de kleine schuldeisers maar een zeer gering percentage van hun vordering tegemoet zouden kunnen zien. Daarbij komt dat met deze generieke betaling slechts USD 1,5 miljoen gemoeid is van het in totaal aan de crediteuren ter beschikking te stellen bedrag van USD 11 miljoen. Ten slotte is uit de stemming over het akkoord gebleken dat ook binnen de groep van schuldeisers wier vordering niet geheel wordt voldaan, een groot draagvlak bestaat voor het akkoord.

15. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het Gerecht

- verzoekt de bewindvoerder het Gerecht schriftelijk en onderbouwd uiterlijk op 15 januari 2019 te berichten over de uitvoering van het kort geding-vonnis van heden en over de gestelde zekerheden;

- verzoekt de bewindvoerder het Gerecht schriftelijk en onderbouwd uiterlijk op 15 januari 2019 te berichten of inmiddels door CCAA ‘sufficient comfort’ als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub a van de ‘Heads of Agreement’ is verschaft;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en op 28 december 2018 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.