Rb. Overijssel, 25-08-2020, nr. 7144581 \ CV EXPL 18-2702

De kantonrechter ontleent aan het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 de volgende samenvatting van de jurisprudentie inzake effectenleaseovereenkomsten.

In verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten rustten op Aegon als professionele dienstverlener bijzondere zorgplichten tegenover particuliere beleggers. Uit dien hoofde was zij als aanbieder verplicht de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts was zij gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Ook diende zij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestond, af te raden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht ging echter – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zo ver dat zij diende te weigeren een leaseovereenkomst te sluiten.

Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.

De schade als gevolg van de niet-inachtneming door de aanbieder van de hiervoor genoemde zorgplichten (de waarschuwingsplicht en de informatieplicht) dient in verband met de eigen schuld van de afnemer in beginsel te worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.

Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade tussen partijen te worden verdeeld, zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

In twee arresten van de Hoge Raad, waaronder het hiervoor genoemde arrest en het eerdere arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 is de Hoge Raad ingegaan op de invloed van het adviseren door een tussenpersoon, uitgaande van een schending van de precontractuele, bijzondere zorgplichten. In beide arresten heeft de Hoge Raad, samengevat, geoordeeld dat indien een cliëntenremisier zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van een potentiële cliënt bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die cliënt tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft geadviseerd, de aldus handelende cliëntenremisier over een daartoe vereiste vergunning diende te beschikken. Als de cliëntenremisier die vergunning niet had en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar jegens hem ook als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, dan heeft de aanbieder in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) gehandeld. Dit levert, naast de mogelijke schending door de aanbieder van de op hem rustende bijzondere zorgplichten, een extra onrechtmatigheidsgrond op jegens de afnemer van het effectenleaseproduct. Deze extra onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat op de beleggingsadviseur een bijzondere zorgplicht rust jegens de cliënt, zulks ter bescherming tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten eist de billijkheid in dat geval dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dat geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

Uit het arrest van 12 oktober 2018 volgt ook (r.o. 3.6.4), dat als de overeenkomst in strijd met artikel 41 NR 1999 tot stand is gekomen niet voorop staat dat de aanbieder zijn zorgplichten heeft geschonden, maar dat hij in weerwil van de ontbrekende vergunning de afnemer als klant heeft geaccepteerd. Artikel 41 NR 1999 strekt er nu juist toe de klant te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na verkregen advies van een daartoe niet bevoegd adviseur. De aanbieder had de klant in dat geval hoe dan ook moeten weigeren. De inhoud van het advies van de adviseur is in dat geval niet meer van belang, evenmin als het eventueel eigen inzicht van de afnemer.

De kantonrechter leidt uit deze arresten af dat de eventuele samenloop van de schending van de bijzondere zorgplichten en van artikel 41 NR 1999 maakt, dat Aegon de schade (inleg en restschuld) in beginsel volledig dient te vergoeden. Daarbij verdient aantekening dat de schending van artikel 41 NR 1999 alleen van belang is bij de verdeling van de schade op de voet van artikel 6:101 BW, omdat [eiser] / [eiseres] deze schending niet als een afzonderlijke grondslag voor de aansprakelijkheid van Aegon heeft aangevoerd. Zie ook r.o. 3.6.5. van het arrest van 12 oktober 2018: Bij het vorenstaande is niet van belang of de vordering die zou kunnen worden gebaseerd op schending van artikel 41 NR 1999, is verjaard. Er is immers in de gevallen waar het hierover gaat, geen sprake van een dergelijke vordering. De schending van art. 41 NR 1999 speelt daarin slechts een rol bij de billijkheidsafweging als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW. Anders gezegd: de schending van de bijzondere zorgplichten kan op grond van artikel 6:162 BW tot aansprakelijkheid van Aegon leiden. De schending van artikel 41 NR 1999 kan op grond van artikel 6:101 BW tot een zodanige schadeverdeling leiden, dat zij 100% van de schade dient te vergoeden.

In de onderhavige zaak borduren [eiser] / [eiseres] op de hiervoor besproken jurisprudentie voort: de aansprakelijkheid van Aegon volgt volgens hun stellingen uit de schending van haar zorgplichten; de schending van artikel 41 NR 1999 leidt volgens hun stellingen tot haar plicht hun schade volledig te vergoeden.

De kantonrechter stelt vast, ook gelet op het debat tussen partijen, dat in elk geval de volgende vragen bespreking verdienen:

a. heeft Aegon haar onderzoeksplicht geschonden?

b. heeft Aegon haar waarschuwingsplicht geschonden?

c. bestaat er causaal verband tussen de zorgplichtschending en de schade?

d. heeft NBG Finance [eiser] / [eiseres] geadviseerd?

e. betrof het advies een beleggingsadvies?

f. wist Aegon of behoorde zij te weten dat [eiser] / [eiseres] was geadviseerd?

g. hoeveel bedraagt de door Aegon te vergoeden schade van [eiser] / [eiseres] ?

a. Heeft Aegon haar onderzoeksplicht geschonden?

Op Aegon rustten zorgplichten, te weten een waarschuwingsplicht en een onderzoeksplicht. Indien daartoe aanleiding bestond diende zij de effectenleaseovereenkomst te ontraden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012).

[eiser] / [eiseres] hebben hun stelling dat Aegon geen, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar hun financiële positie niet onderbouwd en toegelicht, vooral hebben zij niet gesteld dat de overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last voor hen vormde. Dat Aegon haar onderzoeksplicht naar hun inkomens- en vermogenspositie heeft geschonden kan daarom niet worden aanvaard. Het voorbehoud dat [eiser] / [eiseres] op dit punt hebben gemaakt, kan hun niet baten. Indien zij van mening zijn dat de onderzoeksplicht wel is geschonden en de overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last vormde, dan hadden zij dat niet alleen moeten stellen maar vervolgens ook moeten toelichten en onderbouwen. Nu zij dat hebben nagelaten, zal aan hun stelling op dit punt voorbij worden gegaan.

Dat Aegon haar onderzoeksplicht als onderdeel van haar zorgplicht heeft geschonden, wordt niet aangenomen. Uitgangspunt is dat de betalingsverplichtingen uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor [eiser] / [eiseres] vormden.

b. Heeft Aegon haar waarschuwingsplicht geschonden?

Op Aegon rustte de plicht [eiser] / [eiseres] duidelijk en in niet mis te verstane woorden te waarschuwen voor het restschuldrisico, dat wil zeggen het risico dat de verkoopopbrengst van de effecten bij tussentijdse beëindiging onvoldoende was om het bedrag van de geldlening terug te betalen (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815). [eiser] / [eiseres] stellen dat zij niet voor dit risico zijn gewaarschuwd.

De stelling van Aegon is onjuist dat op haar geen waarschuwingsplicht rustte omdat geen restschuld kon ontstaan. Weliswaar is juist dat de schuld gedurende de looptijd van de overeenkomst volledig werd afgelost als alle termijnen werden voldaan (de overeenkomst Vermogens Vliegwiel-extra is een zogeheten aflossingsproduct en geen restschuldproduct), maar Aegon had rekening kunnen en behoren te houden met de mogelijkheid van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Die mogelijkheid heeft zich bij [eiser] / [eiseres] voorgedaan. De overeenkomst is tussentijds beëindigd en na de verkoop van de effecten resteerde een restschuld. Aegon had daarvoor indringend moeten waarschuwen. Daaraan doet niet af dat de overeenkomst is beëindigd omdat [eiser] / [eiseres] een achterstand in de betaling van de leasetermijnen hebben laten ontstaan. Het andersluidende standpunt van Aegon is reeds verworpen in HR 5 juni 2009, ECLI:NL: HR:2009:BH2815, r.o. 4.10.3 dat, voor zover van belang, als volgt luidt:

Het hof heeft geoordeeld dat op Dexia als bijzonder deskundig te achten financiële dienstverlener de verplichting rustte ten aanzien van het onderhavige, risicovolle en complexe aflossingsproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, zich adequaat de belangen van [De T.] aan te trekken door indringend te waarschuwen voor het aan dit product verbonden specifieke risico van een restschuld dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst kan optreden. Dat oordeel geeft, gelet op de maatschappelijke functie van een effecteninstelling als Dexia en haar deskundigheid, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat Dexia in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Anders dan in onderdeel 1.a (i) wordt betoogd, staat de omstandigheid dat [De T.] dit restschuldrisico had kunnen vermijden door gedurende de maximale looptijd aan zijn betalingsverplichtingen te blijven voldoen, niet in de weg aan het aannemen van de bedoelde waarschuwingsplicht en aan aansprakelijkheid van Dexia wegens schending daarvan. Deze waarschuwingsplicht dient immers juist ertoe [De T.] onmiskenbaar duidelijk te maken dat de in de overeenkomst voorziene mogelijkheid van tussentijdse beëindiging bij dit aflossingsproduct een restschuld tot gevolg kan hebben. Schending van die plicht brengt mee dat Dexia niet aan [De T.] kan tegenwerpen dat hij een restschuld zou hebben vermeden indien hij gedurende de maximale looptijd aan zijn betalingsverplichtingen was blijven voldoen: voor dat gevolg was hij nu juist niet voldoende adequaat gewaarschuwd. Het hof heeft in dit verband bovendien vastgesteld dat in de door Dexia verstrekte informatie wordt melding gemaakt van een flexibele looptijd met de mogelijkheid de overeenkomst na een minimale looptijd van vijf jaar kosteloos te beëindigen, terwijl eerst na ommekomst van de in de overeenkomst voorziene looptijd van twintig jaar de overeenkomst zonder het risico van een restschuld zou kunnen worden beëindigd.

De kantonrechter is van oordeel dat Aegon niet, althans onvoldoende de stelling heeft bestreden dat de waarschuwingsplicht is geschonden. Immers Aegon heeft niet gesteld dat, en vervolgens op welke manier, [eiser] / [eiseres] duidelijk en in niet mis te verstane bewoordingen zijn gewaarschuwd voor het restschuldrisico. De in de voetnoot onderaan elke pagina van het financieel plan vermelde waarschuwing: “(…) Beleggen heeft altijd een risico. In het verleden behaalde rendementen zijn geen garantie voor de toekomst.” is geen indringende waarschuwing voor het restschuldrisico, maar een algemene waarschuwing dat beleggen niet zonder risico is.

Aangenomen wordt dat Aegon haar waarschuwingsplicht, als onderdeel van haar zorgplicht, heeft geschonden.

c. Bestaat er causaal verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de schade?

Volgens Aegon ontbreekt het causaal verband van artikel 6:162 BW (dus in de zin van condicio-sine-qua-non) tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de schade, omdat [eiser] / [eiseres] de overeenkomst ook zouden zijn aangegaan als zij wel indringend waren gewaarschuwd voor het restschuldrisico.

[eiser] / [eiseres] hebben gesteld dat zij de overeenkomst niet zouden hebben gesloten als Aegon hen had gewaarschuwd.

De kantonrechter stelt vast dat de Hoge Raad in het arrest van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 het volgende heeft overwogen inzake stel- en verweerplicht en bewijslastverdeling:

In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten.

Waar de verplichtingen waarin de aanbieder is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit, kan - behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het aangaan van de overeenkomst aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing.

Van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art. 6:162 BW. Voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten, ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan, verdient het volgende aantekening.

Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

Op grond van de omstandigheid dat niet kan worden aangenomen dat de effectenleaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last vormde bezien in verbinding met de laatst geciteerde rechtsoverweging (5.5.3), dient Aegon, in het licht van de desbetreffende stellingen van [eiser] / [eiseres] , voldoende concreet te onderbouwen dat zij de overeenkomst ook zouden hebben gesloten als zij wel voldoende voor het restschuldrisico waren gewaarschuwd.

[eiser] / [eiseres] hebben heeft gesteld dat het hier besproken causaal verband aanwezig is en dat zij de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan indien Aegon de op haar rustende verplichting tot waarschuwing was nagekomen.

Aegon heeft aangevoerd dat [eiser] / [eiseres] de overeenkomst ook zouden hebben gesloten als [eiser] / [eiseres] wel uitdrukkelijk waren gewaarschuwd voor het restschuldrisico. Zij heeft verwezen naar de in de dagvaarding gestelde feiten met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst. Volgens Aegon zijn [eiser] / [eiseres] ondanks de waarschuwing dat beleggen altijd risicovol is (in de eerder al genoemde voetnoot) de overeenkomst aangegaan. Volgens Aegon is daarom aannemelijk dat [eiser] / [eiseres] de overeenkomst ook zouden hebben gesloten indien zij uitdrukkelijk waren gewezen op het risico van een (tussentijdse) restschuld.

De kantonrechter is van oordeel dat Aegon in het licht van de stellingen van [eiser] / [eiseres] onvoldoende het causaal verband van artikel 6:162 BW heeft bestreden. De vraag is niet om welke reden(en) [eiser] / [eiseres] de effectenleaseovereenkomst hebben gesloten. Uiteraard was dat omdat zij er beter van wilden worden. De vraag is of zij, ervan uitgaande dat zij er beter van wilden worden, de overeenkomst ook zouden hebben gesloten als zij ervoor waren gewaarschuwd dat zij bij een tussentijdse beëindiging niet alleen hun inleg zouden kunnen verliezen, maar zelfs met een restschuld zouden kunnen blijven zitten, doordat de geldlening met de verkoopopbrengst van de effecten niet volledig zou kunnen worden afgelost. Dat ook onder die omstandigheid [eiser] / [eiseres] de overeenkomst zouden hebben gesloten, en dat risico dus op de koop toe hebben genomen, ligt niet in het, overigens summiere, verweer van Aegon besloten. Eerder is al vastgesteld dat de waarschuwing in de voetnoot niet kan worden beschouwd als een waarschuwing voor een mogelijke restschuld bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst.

Het causaal verband tussen de zorgplichtschending en de schade staat vast.

d. Heeft NBG Finance [eiser] / [eiseres] geadviseerd?

[eiser] / [eiseres] hebben toegelicht (repliek 47) dat [eiser] destijds metselaar was van beroep en dat [eiseres] een MEAO-opleiding had genoten en dat zij destijds een WAO-uitkering kreeg. Zij hadden geen kennis van of ervaring met complexe financiële aangelegenheden en beleggingen. Om die reden lieten zij zich adviseren door een adviseur. [eiser] / [eiseres] stellen dat zij meerdere keren thuis zijn bezocht door [naam adviseur] van NBG Finance, die hen heeft geadviseerd om de bestaande hypotheek op hun woning over te sluiten naar een beleggingshypotheek en om daarnaast de overwaarde van de woning op te nemen in de vorm van een aflossingsvrije hypotheek. Volgens het advies kan de overwaarde worden gebruikt om onder andere extra zekerheid in te bouwen voor een situatie van arbeidsongeschiktheid en om een deel te gebruiken om een eenmalige storting te doen in een beleggingsproduct om zodoende extra rendement te behalen en profijt te kunnen hebben van dividenduitkeringen. [eiser] / [eiseres] hebben verwezen naar het door hen overgelegde financieel plan.

Aegon heeft bestreden dat [eiser] / [eiseres] zijn geadviseerd in die zin dat een op hun persoonlijke situatie toegesneden advies is gegeven.

De kantonrechter is van oordeel dat kan worden aangenomen dat [eiser] / [eiseres] door NBG Finance zijn geadviseerd en wel in die zin dat (ook) een op hun persoonlijke situatie toegesneden beleggingsadvies is verstrekt. Dat oordeel berust op de omstandigheid dat Aegon heeft erkend (antwoord 6.57 slot en dupliek 3.17) dat tussen NBG Finance en [eiser] / [eiseres] gesprekken hebben plaatsgevonden. Aannemelijk is dat in die gesprekken het financieel plan aan de orde is geweest en dat dit plan betrekking heeft op de persoonlijke situatie van [eiser] / [eiseres] c.s. Het advies gaat in op de financiële mogelijkheden met betrekking tot de woning van [eiser] / [eiseres] en de overwaarde die daarin zat en heeft betrekking op de persoonlijke situatie van [eiser] / [eiseres] . Wat betreft de hypothecaire geldleningen komen de bedragen genoemd in het plan overeen met de bedragen in de hypotheekakte van 26 januari 2001. Het financieel plan bevat verder een advies over de op dat moment bestaande spaarpolis van [eiser] / [eiseres] .

De kantonrechter acht aannemelijk dat de wijze waarop het aanvraagformulier ten behoeve van de effectenleaseovereenkomst is ingevuld (en daarna door NBG Finance aan Aegon is gefaxt), is gebaseerd op het financieel plan. Onder punt 5 van het formulier is eerst het bedrag van fl. 19.200 ingevuld door de adviseur, en dit is later aangepast (doorgehaald met bijschrijving van een maandbedrag) met de maandelijkse termijn van fl. 400. Dit maandbedrag komt nagenoeg overeen met de maandtermijnen in de afgesloten overeenkomst. Genoemd bedrag van fl. 19.200 komt overeen met wat onder punt 3 op blad 3 van het financieel plan is opgenomen. Het gaat in dit onderdeel van het plan over de inleg van fl. 19.200 in een beleggingsproduct en het daaruit te verkrijgen rendement en dividend. Volgens het plan kan de dividenduitkering worden gebruikt om de maandlasten voor een deel te dragen en kan de winst worden gebruikt voor de auto. Het ingevulde en ondertekende aanvraagformulier is, zo mag worden aangenomen, het resultaat van de gesprekken tussen [eiser] / [eiseres] en [naam adviseur] .

Van belang is ook dat uit het aanvraagformulier blijkt, dat die op 5 december 2000 door NBG Finance aan Aegon is gefaxt, en dat op het formulier de naam van [naam adviseur] als Adviseursnaam is vermeld. Op de effectenleaseovereenkomst is NBG Finance als Adviseur vermeld.

Uit deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan met een voldoende mate van zekerheid worden afgeleid, dat NBG Finance aan [eiser] / [eiseres] een op hun persoonlijke situatie toegesneden beleggingsadvies heeft verleend, waarvan de aanschaf van het product Vermogens Vliegwiel-extra onderdeel uitmaakte.

e. Betrof het gegeven advies een beleggingsadvies?

Volgens Aegon is geen beleggingsadvies gegeven en het Vermogens Vliegwiel-extra was geen effect. Daarom was geen vergunning op grond van artikel 7 Wte 1995 nodig om over dit product te mogen adviseren.

De kantonrechter passeert deze stelling. De overeenkomst Vermogens Vliegwiel-extra komt in de kern erop neer dat [eiser] / [eiseres] . een bepaalde hoeveelheid aandelen in een aantal met naam genoemde vennootschappen hebben gekocht. De overeenkomst zelf is geen effect. Dat is op zichzelf juist, maar de overeenkomst houdt wel in de aankoop van een vastgestelde hoeveelheid bepaalde effecten. Zonder de aankoop van de effecten had de overeenkomst niet bestaan. [eiser] / [eiseres] dienden, anders dan Aegon aanvoert, een beleggingsbeslissing te nemen, namelijk de beslissing de in de overeenkomst genoemde effecten door middel van de overeenkomst te leasen. Het onderscheid dat Aegon aanbrengt tussen de effectenleaseovereenkomst enerzijds en de effecten waarop die overeenkomst betrekking heeft anderzijds, kan haar dan ook niet baten: advisering over beleggen in effecten betekent dat over een mogelijke aan- of verkoop of het leasen ervan wordt geadviseerd. Daarbij is uiteraard ook van (groot) belang in welke effecten precies wordt belegd. De brochure Koopsom Vliegwiel spreekt over de sterkste fondsen die u kunt kopen.

Nu NBG Finance als beleggingsadviseur is opgetreden en bemiddelde bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, diende zij over een vergunning ex artikel 7 Wte te beschikken. Dat NBG Finance die vergunning niet had, is niet in discussie. Dat NBG Finance een SER-inschrijving als assurantieadviseur had, is niet van belang. Dat was niet de juiste vergunning. Het verweer van Aegon wordt gepasseerd dat als zij de effectenleaseovereenkomst had geweigerd omdat NBG Finance niet over een vergunning ingevolge de Wte beschikte, [eiser] / [eiseres] die overeenkomst wel via een andere tussenpersoon, die wel over een vergunning beschikte, zouden hebben afgesloten, en dat NBG Finance een vergunning had kunnen verkrijgen als zij erom had verzocht. Het gaat er in dezen niet om wat er wellicht had kunnen gebeuren, maar om wat er is gebeurd. De causale keten wordt in dit geval niet doorbroken doordat zich misschien andere feiten hadden kunnen voordoen die tot dezelfde schade (de inleg en de restschuld) hadden kunnen leiden (vgl. HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989: AD0832). Dit verweer van Aegon, indien al juist, staat dan ook niet aan het aannemen van het causaal verband in de weg.

Overigens speelt het punt van de ontbrekende vergunning alleen een rol bij de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW, omdat de aansprakelijkheid van Aegon niet op de ontbrekende vergunning is gebaseerd. Zie ook r.o. 4.8. Wat Aegon heeft gesteld met betrekking tot het volgens haar ontbrekend causaal verband tussen de afwezige vergunning en de schade van [eiser] / [eiseres] , is dan ook niet relevant.

f. Wist Aegon of behoorde zij te weten dat [eiser] / [eiseres] waren geadviseerd?

Aegon betwist, kort gezegd, dat zij wist of behoorde te weten dat [eiser] / [eiseres] door NBG Finance waren geadviseerd.

De kantonrechter overweegt het volgende. Dat sprake was van de betrokkenheid van een adviseur, en daarmee (in elk geval wellicht) van een advies, blijkt uit het aanvraagformulier en uit de effectenleaseovereenkomst. Het aanvraagformulier is door NBG Finance aan Aegon gefaxt. Daardoor wist Aegon dat NBG Finance bij de aanvraag was betrokken. Het aanvraagformulier is door Aegon ontworpen en opgesteld. Haar gegevens zijn immers op het formulier voorgedrukt. Onder het kopje Gegevens tussenpersoon heeft zij de mogelijkheid geboden de Adviseursnaam in te vullen. De naam van [naam adviseur] is als zodanig op het aanvraagformulier ingevuld. Vervolgens heeft Aegon in het effectenleasecontract gegevens van NBG Finance als Adviseur opgenomen. Niet aannemelijk is dat Aegon de terminologie Adviseursnaam en Adviseur zomaar of per vergissing in het aanvraagformulier en de effectenleaseovereenkomst heeft opgenomen. Zowel NBG Finance/ [naam adviseur] , door middel van het aanvraagformulier, als Aegon, door middel van het effectenleasecontract, hebben tot uitdrukking gebracht dat sprake was van advisering. Dat vormt een aanwijzing dat Aegon ermee bekend was dat adviezen werden verstrekt.

In dit verband is verder het volgende van belang.

a. aAegon heeft ervoor heeft gekozen om haar Vliegwielproducten niet (uitsluitend) zelf aan de man te brengen, maar daarvoor tussenpersonen te selecteren.

bOm tussenpersonen te interesseren voor haar producten heeft zij blijkens een artikel in het tijdschrift Assurantie Magazine (nr. 13 van 1997) het product aan ruim vijfhonderd relaties gepresenteerd.

cAegon heeft met tussenpersonen een Samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin de voorwaarden van de samenwerking zijn geformuleerd. De tussenpersonen ontvingen van Aegon een provisie bij verkoop van haar effectenleaseproduct.

dIn de brochure Aegon Koopsom Vliegwiel staat: Uw adviseur zet op basis van uw persoonlijke wensen met alle plezier een aantal mogelijkheden voor u op papier. Bel meteen even voor een afspraak. Dat verplicht u tot niets. En: Uw adviseur rekent u graag voor wat de bedragen kunnen zijn als u een ander bedrag per maand inlegt of als u eerder wilt stoppen dan in bovenstaand voorbeeld.

eNadat Aegon een aanvraagformulier van een tussenpersoon had ontvangen, stuurde zij aan de desbetreffende klant een brief toe waarin staat dat deze bij onduidelijkheid contact kon opnemen met zijn adviseur.

fUit een brief van Aegon van 6 juli 2005 volgt dat zij als voorwaarde stelde dat het kantoor, waarmee een klant zaken had gedaan, in de brief ook adviseur genoemd, is aangesteld om zaken te doen met onze maatschappij.

gOp een door Aegon verspreide waardecheque van ƒ 150 staat onder meer: Zorg dat u dit deel bij u hebt tijdens het adviesgesprek, bij u thuis of bij uw adviseur!

hIn een schriftelijke verklaring van de heer [A] van 9 mei 2018, destijds als financieel adviseur werkzaam in dienst van NBG Finance, staat:

Van september 1996 tot met januari 2015 was ik in dienst van NBG Finance als financieel adviseur. Over de werkwijze ten aanzien van de aandelenlease-producten van Labouchere (tegenwoordig Dexia) en Aegon verklaar ik dat wij deze producten middels persoonlijke advisering afsloten. In een persoonlijk gesprek werd de persoonlijke (financiële) situatie en de wensen van de klant in kaart gebracht. Vervolgens werd een aandelenlease-contract geadviseerd dat geschikt werd geacht voor de persoonlijke situatie. Aandelenlease werd geadviseerd voor verschillende doelstellingen zoals opbouw van een pensioen, aflossen van de hypotheek en studie van de kinderen. Een veel voorkomend advies was om de overwaarde op de eigen woning op te nemen middels een hypotheeklening en dit bedrag als vooruitbetaling te investeren in een aandelenlease-product van Labouchere of Aegon. Het advies werd vaak in een persoonlijk financieel plan schriftelijk vastgelegd. Bovengenoemde werkwijze was gebruikelijk voor alle adviseurs van NBG Finance.

Uit deze stukken, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat Aegon gebruik maakte van tussenpersonen, door haar vrijwel steeds adviseurs genoemd. Indien Aegon ondanks haar eigen werkwijze, de door haar gebruikte terminologie, en de vermelding van NBG Finance/ [naam adviseur] als adviseur op het aanvraagformulier en het effectenleasecontract, tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiser] / [eiseres] niet (vergunningplichtig) waren geadviseerd, dan had zij de juistheid van dat uitgangspunt bij NBG Finance/ [naam adviseur] en/of [eiser] / [eiseres] behoren te verifiëren. Aegon mocht niet ervan uitgaan dat haar adviseurs zich steeds aan wet- en regelgeving hielden, zoals zij heeft gesteld. Ook niet, omdat de adviseur per afgesloten effectenleasecontract een provisie ontving en de verleiding groot was zoveel mogelijk contracten te slijten, ook als zonder vergunning een beleggingsadvies was gegeven. Het belang van de verificatie moet zij (geacht worden te) weten, omdat een vergunning ingevolge de Wte 1995 noodzakelijk was indien sprake was van een beleggingsadvies. Gesteld noch gebleken is dat Aegon is nagegaan of sprake was van een dergelijke advisering. Op de gestelde onbekendheid met het beleggingsadvies kan Aegon zich dus niet met succes beroepen.

De kantonrechter neemt aan dat Aegon wist of behoorde te weten dat [eiser] / [eiseres] door NBG Finance waren geadviseerd.

Bij deze stand van zaken kan de vraag of een aanvraagformulier een order is buiten bespreking worden gelaten.

g. Welke schadeposten dient Aegon te vergoeden?

hypotheekrente c.a.

[eiser] / [eiseres] vorderen de verklaring voor recht dat Aegon, kort gezegd, de gestelde schade voortvloeiend uit de hypothecaire geldlening moet vergoeden.

De kantonrechter overweegt het volgende.

Aegon dient het bedrag van de inleg volledig terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betalingen. Dit laatste volgt uit HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015: 1198. Een ingebrekestelling om verzuim te laten intreden is niet nodig (artikel 6:83 aanhef en onder b. BW).

[eiser] / [eiseres] hebben de restschuld niet aan Aegon betaald. Uit wat in dit vonnis is overwogen volgt dat [eiser] / [eiseres] die restschuld ook niet meer aan Aegon verschuldigd zijn, zodat de gevorderde verklaring voor recht op dit punt toewijsbaar is.

De door [eiser] / [eiseres] betaalde hypotheekrente, afsluit- en/of notariskosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat Aegon niet betrokken is geweest bij de advisering en de totstandkoming van de hypothecaire geldlening. Verder is van belang dat de geschonden waarschuwingsplicht en het geschonden artikel 41 NR 1999 niet ertoe strekken [eiser] / [eiseres] te beschermen tegen de voor hen nadelige gevolgen die voortvloeien uit de hypothecaire geldlening.

boeterente

Boeterente is door Aegon niet in rekening gebracht, zodat het debat daarover geen bespreking behoeft.

genoten voordelen

Voordelen die [eiser] / [eiseres] in verband met de overeenkomst hebben genoten, zoals uitgekeerd dividend, dienen in mindering te worden gebracht op het door Aegon terug te betalen bedrag. In het dictum zal dit terugkeren.

buitengerechtelijke incassokosten

[eiser] / [eiseres] maken aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport Voor-werk II.

Aegon bestrijdt deze aanspraak op meerdere gronden.

De kantonrechter wijst de vordering op dit onderdeel af, op de gronden vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rechtsoverwegingen 4.5.3 en 4.5.4. De door [eiser] / [eiseres] gestelde activiteiten die een vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten zouden rechtvaardigen, moeten op een lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief (zoals de overgelegde standaardbrieven van 5 januari 2006 en 9 november 2016) of vallen onder de voorbereiding van de zaak (zoals de advisering, de dossiervorming, de juridische beoordeling en het verzamelen van allerlei relevante gegevens).

Proceskosten

Als overwegend verliezende partij zal Aegon in de proceskosten worden veroordeeld. Die kosten worden aldus begroot:

- € 98,01 explootkosten

- € 79,00 griffierecht

- € 600,00 salaris gemachtigde (twee punten á € 300,00)

- € 100,00 nakosten ( [eiser] / [eiseres] hebben de nakosten op dit bedrag gemaximeerd).

Totaal € 877,01.

Bij de bepaling van de hoogte van het salaris gemachtigde heeft de kantonrechter rekening gehouden met het financiële belang dat met de gevorderde verklaring voor recht is gemoeid en met de omstandigheid dat processtukken in vergelijkbare zaken sterk op elkaar lijken.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

Aegon wil niet dat een toewijzend vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Zij wijst onder meer op het restitutierisico mocht het vonnis in hoger beroep worden vernietigd.

De kantonrechter zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat in het geval van [eiser] / [eiseres] uitvoerbaarheid bij voorraad achterwege moet blijven. De onrechtmatige daad is lang geleden gepleegd en zij hebben er recht op dat hun schade volledig wordt vergoed. Hun belang weegt dan ook zwaar (vgl. HR 20 december 2019, ECLI: NL:HR:2019:2026). Volgens vaste rechtspraak kan ervan worden uitgegaan dat iemand die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Het risico bestaat dat [eiser] / [eiseres] niet in staat zullen zijn bij de eventuele vernietiging van dit vonnis aan hun restitutieplicht te voldoen, maar dat risico doet zich, zeker als het om een particulier gaat, geregeld voor. Dat zich ten aanzien van hen een bijzonder restitutierisico voordoet, is niet gesteld of gebleken.

De beslissing

De kantonrechter:

1. verklaart voor recht dat Aegon jegens [eiser] / [eiseres] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door schending van haar zorgplicht;

2. verklaart voor recht dat [eiser] / [eiseres] de nog openstaande restschuld uit hoofde van de litigieuze overeenkomst niet aan Aegon verschuldigd is;

3. veroordeelt Aegon tot betaling aan [eiser] / [eiseres] van al wat zij onder de litigieuze overeenkomst aan Aegon hebben betaald, vermeerderd met wettelijke rente (van artikel 6:119 BW), telkens vanaf de dag van de door hen gedane betalingen tot de dag van de voldoening, en verminderd met de door hen uit hoofde van de overeenkomst genoten voordelen;

4. veroordeelt Aegon in de proceskosten, inclusief nakosten, begroot op € 877,01;

5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2020. (AP)