Hof 's-Hertogenbosch, 03-06-2016, nr. 15/00867

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest, voor zover te dezen van belang, het volgende overwogen:

‘2.4.1. Ingevolge artikel 29, lid 1, letter a, van de Wet wordt op verzoek teruggaaf verleend van de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. Dit is niet anders ingeval is overeengekomen dat de vergoeding achteraf – dat wil zeggen na het verrichten van de levering of van de dienst – (al dan niet in termijnen) wordt betaald.

Een situatie bedoeld in artikel 29, lid 1, letter a, van de Wet doet zich onder meer voor indien de ondernemer jegens zijn afnemer te kennen geeft dat hij afziet van het vorderen van de niet-betaalde vergoeding of het niet-betaalde gedeelte daarvan. Niet is noodzakelijk dat de overeenkomst op grond waarvan de vergoeding moet worden betaald, is ontbonden of beëindigd en evenmin dat de ondernemer achteraf een prijsvermindering heeft verleend. Het is aan de ondernemer aannemelijk te maken dat de desbetreffende vergoeding geheel of gedeeltelijk niet is en niet zal worden ontvangen.

In dit geval heeft belanghebbende haar verzoek om teruggaaf erop gegrond dat zij het hiervoor in 2.1.6 vermelde bedrag van de overeengekomen vergoeding (door [bedrijf 1] niet voldane betalingstermijnen) niet had ontvangen en evenmin nog zou ontvangen aangezien zij, belanghebbende, had afgezien van het vorderen van dit bedrag en dit bij de creditfactuur met de hiervoor in 2.1.6 vermelde begeleidende brief aan [bedrijf 1] had laten weten.

Het Hof heeft in dit kader volstaan met het geven van een oordeel over de vraag of de overeenkomst rechtsgeldig was beëindigd en over de vraag of belanghebbende een prijsvermindering had verleend. Zoals hiervoor in 2.4.1 overwogen volstaat dit niet om de in artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet voorziene teruggaaf te weigeren. In zoverre slagen de middelen 1 en 2.

Middel 3 faalt, aangezien zoals het Hof met juistheid heeft geoordeeld artikel 29, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet niet van toepassing is wanneer, zoals in dit geval, de vergoeding (nog) niet aan de ondernemer is betaald, ook niet indien het gaat om bij het verrichten van de levering of de dienst in rekening gebrachte bedragen die pas achteraf behoeven te worden betaald (betalingstermijnen). Indien de afnemer in gebreke is en in gebreke blijft met betrekking tot het betalen daarvan heeft de ondernemer die de levering of de dienst heeft verricht, zoals hiervoor in 2.4.1 en 2.4.2 is overwogen, recht op teruggaaf op de voet van artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet.

Op grond van hetgeen hiervoor in 2.4.2 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen 1 en 2 voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

Na verwijzing moet worden onderzocht of belanghebbende met al hetgeen zij heeft aangevoerd, aannemelijk heeft gemaakt dat zij de in geding zijnde betalingstermijnen niet meer zou ontvangen. Daarbij verdient opmerking dat daarvoor niet voldoende is dat belanghebbende onder uitreiking van de creditfactuur met begeleidende brief aan [bedrijf 1] heeft laten weten dat zij afziet van het vorderen van de litigieuze betalingstermijnen, indien, zoals de Inspecteur voor het Hof heeft gesteld, belanghebbende tot het afzien daarvan enkel bereid was als ook de overeenkomst daarmee was beëindigd.’.

Het Hof stelt het volgende voorop. Belanghebbende heeft om een teruggaaf aan omzetbelasting van € 1.037.815 verzocht bij de aangifte over het vierde kwartaal van 2008. Deze omzetbelasting ziet op een deel van de totale vergoeding van in totaal € 21.420.000. De omzetbelasting waarvan om teruggaaf is verzocht heeft betrekking op de in de, bij de licentieovereenkomst behorende, annex 4 vermelde betalingstermijnen (iv) € 2.500.000, (v) € 2.500.000 en (vi) € 1.500.000, die uiterlijk betaald moesten worden op respectievelijk 30 juni 2009, 30 juni 2010 en 28 februari 2011.

Onvoorwaardelijk afzien van de betalingstermijnen?

Belanghebbende stelt dat de licentieovereenkomst per 1 augustus 2008 is beëindigd en dat de creditfactuur (voor de onder 4.2 vermelde betalingstermijnen) daarvan het gevolg is. Voorts stelt zij dat de beëindiging van de licentieovereenkomst los staat van de creditfactuur.

De Inspecteur stelt dat de creditfactuur gekoppeld is aan de voorwaarde dat [bedrijf 1] zou erkennen dat de licentieovereenkomst per 1 augustus 2008 was beëindigd.

[bedrijf 1] heeft in haar onder 2.13 vermelde brief van 1 augustus 2008 de beëindiging van de licentieovereenkomst door belanghebbende bij brief van 28 juli 2008 betwist. Gelet hierop is aannemelijk dat de onder 2.16 vermelde teksten van de creditfactuur van belanghebbende en de begeleidende brief van [E] bedoeld zijn zoals die er letterlijk staan, namelijk dat de creditfactuur werd gestuurd in verband met de beëindiging van de licentieovereenkomst. In het licht van de voornoemde betwisting door [bedrijf 1] van de deze beëindiging acht het Hof aannemelijk, dat slechts werd afgezien van de onder 4.2 bedoelde betalingstermijnen als de licentieovereenkomst per 1 augustus 2008 als beëindigd kon worden beschouwd.

[bedrijf 1] heeft de onder 2.16 vermelde teksten van de creditfactuur van belanghebbende en de begeleidende brief van [E] van 28 november 2008 ook zo begrepen. [bedrijf 1] heeft de creditfactuur bij de onder 2.17 vermelde brief van 1 december 2008 teruggestuurd en daarbij erop gewezen dat zij de beëindiging van de licentieovereenkomst nooit heeft geaccepteerd en dat zij daarom ook geen creditfactuur accepteert.

Indien het standpunt van belanghebbende dat de beëindiging van de licentieovereenkomst los stond van de creditfactuur juist zou zijn, zou het voor de hand hebben gelegen dat zij, in reactie op de terugzending van de creditfactuur door [bedrijf 1] , [bedrijf 1] zou hebben medegedeeld dat belanghebbende afzag van de betaling van de onder 4.2 vermelde betalingstermijnen ondanks het tussen hen bestaande verschil van inzicht over de vraag of de licentieovereenkomst al dan niet was beëindigd.

Gelet hierop en mede gelet op de verklaring (van de gemachtigde) van belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting bij de Rechtbank op 7 maart 2012 (proces-verbaal van de zitting, p. 4, eerste alinea) dat belanghebbende het merkenrecht terug wilde en daarom niet bereid was het niet betaalde deel van de vergoeding onvoorwaardelijk, dat wil zeggen met behoud van het licentierecht van [Hof: bedoeld is ‘door’] [bedrijf 1] , kwijt te schelden acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende niet onvoorwaardelijk heeft afgezien van de betaling van de onder 4.2 vermelde betalingstermijnen. Nu eind 2008 [bedrijf 1] de beëindiging van de licentieovereenkomst niet erkende en zij evenmin afstand had gedaan van het merkenrecht zijn de voorwaarden waaronder belanghebbende definitief wilde afzien van de onder 4.2 vermelde betalingstermijnen niet vervuld.

Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende met uitreiking van de creditfactuur met begeleidende brief aan [bedrijf 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de onder 4.2 vermelde betalingstermijnen niet meer zou ontvangen.

Kon [bedrijf 1] eind 2008 niet meer betalen?

Voorts heeft belanghebbende na verwijzing aangevoerd dat [dochter bedrijf] niet in staat is geweest met het aan haar gelicentieerde merkenrecht enige omzet van betekenis te realiseren, waardoor zij nooit in staat was te voldoen aan haar betalingsverplichtingen jegens [bedrijf 1] en (dientengevolge) [bedrijf 1] niet jegens belanghebbende.

Het Hof stelt hier voorop, dat belanghebbende enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening van de vergoeding door de schuldenaar achterwege zal blijven (Hoge Raad 16 oktober 2009, 08/00062, ECLI:NL:HR:2009:BK0274).

Tevens stelt het Hof voorop, dat de vraag of redelijkerwijs kon worden aangenomen dat de voldoening van de onder 4.2 vermelde betalingstermijnen door [bedrijf 1] achterwege zou blijven moet worden beantwoord met inachtneming van de feiten en de omstandigheden, zoals die waren aan het einde van het vierde kwartaal van 2008. Feiten en omstandigheden die zich hierna hebben voorgedaan zijn bij beantwoording van vorenstaande vraag niet relevant. Wel moet, anders dan de Inspecteur lijkt te verdedigen in zijn conclusie van 7 september 2015, p. 4, onderaan en p. 5, bovenaan, rekening worden gehouden met nieuwe informatie van na eind 2008 als die informatie betrekking heeft op de feiten en de omstandigheden, zoals die waren aan het einde van het vierde kwartaal van 2008.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt, dat zij aan het einde van het vierde kwartaal 2008 redelijkerwijs mocht aannemen dat de voldoening van de onder 4.2 vermelde betalingstermijnen door [bedrijf 1] achterwege zou blijven. Zoals de Inspecteur terecht aanvoert geven de onder 2.20 en 2.21 vermelde jaarstukken geen inzicht in de situatie eind 2008, omdat deze jaarstukken betrekking hebben op de balansdatum 31 oktober 2007. Voorts wijst de Inspecteur er terecht op, dat eind 2008 de stand van zaken was dat [bedrijf 1] de beëindiging van de licentieovereenkomst betwistte, dat [bedrijf 1] het merkenrecht in handen had en dat daarom [bedrijf 1] de mogelijkheid had inkomsten te verkrijgen met het merkenrecht en de betalingen voor de licentieovereenkomst voort te zetten. Hierbij wijst de Inspecteur erop, dat het merkenrecht (volgens belanghebbende) een wezenlijke waarde had. Belanghebbende heeft dienaangaande in de motivering van het hoger beroepschrift van 29 juni 2012 geschreven dat het merk [merk] door derden in juli 2008 gewaardeerd is op € 50.000.000 en op 31 mei 2007 op € 104.000.000. Aldus was eind 2008 ongewis hoe de twist tussen belanghebbende en [bedrijf 1] over de vraag of [bedrijf 1] terecht de betalingen opschortte op grond van de licentieovereenkomst zou aflopen. Dat eind 2008 zou vaststaan, dat [bedrijf 1] het merkenrecht niet zou gaan exploiteren heeft belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Gelet op het vorenoverwogene en mede gelet op de omstandigheid dat eind 2008 de onder 4.2 vermelde betalingstermijnen pas nadien verschuldigd zouden zijn op uiterlijk respectievelijk 30 juni 2009, 30 juni 2010 en 28 februari 2011 heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat zij redelijkerwijs mocht aannemen dat (reeds) eind 2008 aannemelijk was dat de voldoening van de onder 4.2 vermelde betalingstermijnen op uiterlijk respectievelijk 30 juni 2009, 30 juni 2010 en 28 februari 2011 door [bedrijf 1] achterwege zou blijven. Hierbij neemt het Hof mede in aanmerking, dat, zoals de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting bij de Rechtbank op 7 maart 2012 heeft gesteld (proces-verbaal van de zitting, p. 3, zesde alinea), dat het merkenrecht een waarde had en dat daarom eind 2008 niet was uitgesloten dat alsnog betaald zou gaan worden, zo, aldus overweegt het Hof, niet in geld, dan toch in natura, namelijk door middel van het merkenrecht.

Uit al het vorenoverwogene volgt dat de in geschil zijnde vraag ontkennend moet worden beantwoord.

Slot

De door belanghebbende aan de orde gestelde vraag of op een later moment recht op teruggaaf van omzetbelasting bestaat kan door het Hof in deze procedure niet worden beantwoord. Hierbij wijst het Hof erop, dat belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting heeft verklaard dat de Inspecteur op verzoek van belanghebbende het bezwaar inzake het tijdvak november 2012 heeft aangehouden in afwachting van de uitkomst van onderhavige procedure.

Slotsom

Het gelijk voor het onderhavige tijdvak is aan de Inspecteur. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.