Rb. Rotterdam, 26-01-2017, nr. ROT 15/6572

Bij besluit van 11 september 2015 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseressen tegen het besluit van 20 november 2014 (het primaire besluit) ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2016. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde mr. Speyart. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en mr. A.J. Vossestein.

1. ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten).

2. Op basis van de resultaten van dit onderzoek heeft ACM in haar besluit van

16 december 2010 geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Volgens ACM sloten de meelproducenten - kort gezegd - een

niet-aanvalspact, betaalden een concurrerende meelproducent een afkoopsom voor verloren omzet, kochten een prijsvechter op en kochten en ontmantelden een gefailleerde meelfabriek met als doel concurrentie tegen te gaan. ACM bestempelde deze gedragingen als één enkele voortdurende overtreding. Vijf van de meelproducenten waren alleen betrokken bij de losse overtreding van de opkoop en ontmanteling van de failliete meelfabriek.

3. Bij besluit van 16 december 2010 heeft ACM vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding in de periode van 1 september 2001 tot 16 maart 2007 [D] (na naamswijziging [E] , thans genaamd [naam 1] ), [E] (voorheen genaamd [naam 1] ) en [F] (tezamen [G] ) een boete opgelegd van € 9.000.000,--, en iedere rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Bij besluit van 14 maart 2012 heeft ACM de bezwaren van [G] tegen het besluit van 16 december 2010 ongegrond verklaard.

4. Naar aanleiding van het bezwaar van twee andere beboete meelproducenten dat ACM de overtreding van [D] ten onrechte niet heeft toegerekend aan de moedermaatschappij van [F] en het advies van de bezwarenadviescommissie, heeft ACM nader onderzoek verricht en een aanvullend rapport opgesteld en dat op 19 december 2012 aan [naam] ( [H] ) en eiseressen gezonden.

5. Bij uitspraak van 17 juli 2014 heeft de rechtbank het beroep van [G] tegen het besluit van 14 maart 2012 ongegrond verklaard.

6. Bij het primaire besluit van 20 november 2014 heeft ACM geconcludeerd dat de overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU door [D] niet kan worden toegerekend aan [H] nu deze is opgehouden te bestaan, maar wel mede kan worden toegerekend aan eiseressen omdat zij in de periode 26 november 2004 tot en met 16 maart 2007 (betrokken periode) beslissende invloed hebben uitgeoefend op [G] . Bij dit besluit is aan eiseressen een boete opgelegd van € 1.271.432,--. Bij het thans bestreden besluit heeft ACM het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.

7. Bij uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:188, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) het hoger beroep van [G] tegen de uitspraak van de rechtbank van 17 juli 2014 ongegrond verklaard. Hiermee staat rechtens vast dat [D] de overtreding heeft begaan. Ter zitting hebben eiseressen verklaard de gronden waarmee zij de overtreding betwisten niet te handhaven.

Eiseressen

8. [A] is een investeringsmaatschappij die verschillende investeringsfondsen beheert en via deze fondsen deelnemingen verwerft in verscheidende bedrijven in de Benelux. Het [naam] ( [B1] ) is een dergelijk investeringsfonds, dat bestaat uit het [naam] ( [B1A] ) en [naam] ( [B1B] ). Het beheer van deze fondsen lag bij [B] , een 100% dochtervennootschap van [A] .

9. [B] heeft op 25 november 2004 [H] opgericht. In de betrokken periode (26 november 2004 tot en met 16 maart 2007) werd [H] voor 36% gehouden door [B1A] en voor 47,8% door [B1B] . De resterende 16,2% van de aandelen van [H] werden gehouden door meerdere externe investeerders.

10. In de betrokken periode was [H] grootaandeelhouder van [F] en heeft zij nooit minder dan 92% van de aandelen gehouden. De resterende aandelen van [F] werden gehouden door [I] (opgericht door [F] op 26 november 2004). In de betrokken periode werd het bestuur van [I] gevormd door de directie van [F] Van de door [I] gehouden aandelen waren certificaten uitgegeven aan certificaathouders, uitsluitend personeel en management van [F] en/of haar dochtermaatschappijen. [H] en [I] zijn op 26 november 2004 een “Shareholders’ agreement relating to [F] ” (Aandeelhoudersovereenkomst 2004) overeen gekomen, waarin zij nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop zij de aan hun aandelen verbonden stemrechten zouden gebruiken.

Formele gebreken

11. Eiseressen betogen dat ACM niet bevoegd is om hen een boete op te leggen omdat - kort gezegd - alleen haar opgeheven voorganger de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma) daartoe bevoegd zou zijn. Eiseressen stellen daarnaast dat ACM een nieuw rapport moet uitbrengen voordat zij een boete kan opleggen, omdat de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) er niet in voorziet dat rapporten van de Nma in de plaats kunnen treden van rapporten van ACM. Dit betoog van eiseressen kan niet worden gevolgd. Zoals ACM in haar verweer terecht stelt brengt artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht - waardoor in dit geval artikel 56 van de Mw (oud) van toepassing is - geen wijziging van het bevoegde bestuursorgaan met zich en zijn de wettelijke taken en bevoegdheden van de NMa met inwerkingtreding van de Iw overgegaan naar ACM.

12. Eiseressen stellen dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om te reageren op de zienswijzen van de beboete meelproducenten en dat, nu zij mede worden vervolgd voor de inbreuk door [G] gepleegd, het in strijd zou komen met artikel 61, eerste lid, van de Mw (oud) als eiseressen nu alsnog beboet worden voor deze overtreding. Eiseressen stellen verder dat niet is voldaan aan artikel 60, tweede lid, (oud) van de Mw omdat ACM niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage heeft gelegd. Eiseressen doelen daarbij vooral op de correspondentie die tussen ACM en [G] is gevoerd in de zaak die heeft geleid tot het besluit gericht aan [G] .

Op grond van artikel 60, eerste lid, van de Mw (oud) worden de belanghebbenden schriftelijk opgeroepen om naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze naar voren te brengen over het in artikel 59, eerste lid, bedoelde rapport (boeterapport). In het tweede lid van dit artikel is - kort gezegd - bepaald dat het rapport en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage worden gelegd. Artikel 61, eerste lid, van de Mw (oud) bepaalt dat belanghebbenden zo nodig in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de naar voren gebrachte zienswijzen.

Naar het oordeel van de rechtbank stelt ACM terecht dat het betoog van eiseressen over artikel 61, eerste lid, van de Mw (oud) er in feite op neerkomt dat het besluit in de zaak, die ziet op het besluit ten aanzien van [G] (zaak [G] ), gebrekkig tot stand is gekomen, namelijk doordat eiseressen in die zaak niet de gelegenheid is geboden om te reageren op zienswijzen van betrokken partijen. Dat besluit is echter niet het voorwerp van de huidige beroepszaak. Wat er dus ook zij van het gestelde gebrek, in de huidige beroepszaak is er geen sprake van schending van artikel 61, eerste lid, van de Mw.

De rechtbank acht voorts het betoog van eiseressen over artikel 60, tweede lid, van de Mw (oud) door ACM voldoende weerlegd. ACM stelt - onweersproken - dat eiseressen inzage hebben gehad in de op de zaak [G] betrekking hebbende stukken met uitzondering van hoofdstuk 5.7 van het primaire besluit in de zaak [G] en diverse daarop betrekking hebbende stukken wegens de vertrouwelijkheid daarvan. ACM stelt - eveneens onweersproken - dat eiseressen inzage hebben gehad in de correspondentie over de vraag of [G] kon rekenen op de middelen van de private equity onderneming. Eiseressen hebben geen inzage gehad in de door [G] aan ACM verstrekte financiële informatie over haar (on)vermogen de boete te voldoen, omdat deze informatie - nu eiseressen op het moment van het vaststellen van het primaire besluit al geen moedervennootschappen meer waren van [G] - vertrouwelijke bedrijfs- en fabricagegegevens betrof. Tot slot heeft ACM inventarislijsten met alle op de zaak betrekking hebbende stukken van de zaak [G] en van de huidige zaak aan eiseressen toegezonden waarbij de gelegenheid is gegeven binnen een bepaalde termijn kenbaar te maken welke stukken nog niet in hun bezit zijn. Eiseressen hebben niet betwist dat zij geen gebruik hebben gemaakt van de aldus geboden gelegenheid om meer stukken te verkrijgen.

Strijd met rechtsbeginselen

13. Eiseressen stellen dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven omdat het in strijd is met het verbod van reformatio in peius en het ne-bis-in-idem beginsel. Daarnaast stellen eiseressen dat het besluit ook in strijd is met het zorgvuldigheids-, het vertrouwens- en het legaliteitsbeginsel.

Het beroep op deze beginselen slaagt niet. Er is geen sprake van de situatie dat

degene die bezwaar heeft gemaakt, door de beslissing op het bezwaar in een slechtere positie belandt dan waarin hij zou hebben verkeerd indien hij geen rechtsmiddel zou hebben aangewend. Eiseressen zijn door het indienen van hun bezwaarschrift tegen het primaire besluit als hier aan de orde niet in een slechtere positie komen te verkeren. Het begrip ‘indiener van het bezwaarschrift’ staat los van het begrip ‘onderneming zijnde een economische eenheid’ zodat een vereenzelviging met [G] als ‘indiener van het bezwaarschrift’, anders dan eiseressen stellen, niet aan de orde is. Naar het oordeel van de rechtbank is er dan ook geen sprake van strijd met het verbod van reformatio in peius.

Het ne-bis-in-idem beginsel houdt in dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving dat geen boete zal worden opgelegd is bekendgemaakt.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw (oud) kan ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete worden opgelegd. In deze zaak heeft ACM geoordeeld dat eiseressen en [G] in de betrokken periode deel uitmaakten van de onderneming die de inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, van de Mw en heeft zij de boete opgelegd aan de rechtspersonen die deel uitmaakten van de onderneming die de inbreuk heeft begaan.

De boete is opgelegd aan [G] en (later) aan eiseressen. ACM heeft hiermee niet dezelfde rechtspersoon voor dezelfde overtreding tweemaal beboet. Er is dan ook geen sprake van dubbele bestraffing van dezelfde rechtspersonen en daarmee dus ook niet van strijd met het ne-bis-in-idem beginsel.

Eiseressen stellen dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheids-, het vertrouwens- en het legaliteitsbeginsel, maar onderbouwen alleen het beroep op het vertrouwensbeginsel. Het beroep van eiseressen op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Voor het slagen daarvan zou in elk geval vereist zijn dat sprake is van een door ACM gedane uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezegging die bij eiseressen gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt. Hiervan is geen sprake. Anders dan eiseressen menen, betekent het feit dat de inbreuk eerder wel aan andere rechtspersonen maar niet eerder aan eiseressen is toegerekend, niet een dergelijke toezegging - door eiseressen ten onrechte omschreven als een kennisgeving van niet-vervolging - laat staan dat daaruit een gerechtvaardigde verwachting kan worden afgeleid. De stelling dat ACM eerder al de toerekening had moeten bekijken en de kans daarop nu is verkeken, gaat niet op. In de uitspraken van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:186 en ECLI:NL:CBB:2016:185 heeft het CBb immers overwogen dat ACM de in de bezwaarfase gesignaleerde ongelijke behandeling in de toerekening ongedaan kon maken door een aanvullend rapport toe te zenden aan [J] en [C] , en ten aanzien van deze beide ondernemingen boetebesluiten te nemen. De rechtbank volgt dan ook niet de ter zitting door de gemachtigde van eiseressen voorgestane uitleg dat het CBb door de verwijzing naar het Carglass-arrest niet heeft bedoeld dat ACM alsnog een andere entiteit in het onderzoek kan betrekken en die entiteit apart een boete kan opleggen.

Toerekening

14. Volgens eiseressen bestaat er geen rechtsgrondslag voor het toerekenen van een inbreuk van het kartelverbod aan een ander dan de rechtstreeks betrokken rechtspersoon en is de toerekening in strijd met de beginselen ‘geen straf zonder schuld ‘en ‘persoonlijke beboeting’.

Naar het oordeel van de rechtbank verliezen eiseressen bij hun betoog uit het oog dat het kartelverbod van artikel 6 van de Mw/101 van het VWEU zich richt tot ondernemingen en dat onder onderneming op grond van de definitie van artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw moet worden verstaan “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of de wijze waarop zij wordt gefinancierd en ongeacht of er sprake is van een winstoogmerk. Uit de rechtspraak over toerekening van dochter- aan moederonderneming blijkt ook dat in het geval van toerekening de diverse rechtspersonen deel uitmaken van één economische eenheid en zij dus één enkele onderneming in de zin van artikel 101 van het VWEU vormen. In dat geval kan een boete aan de moedermaatschappij worden opgelegd zonder dat hoeft te worden aangetoond dat deze laatste zelf bij de inbreuk betrokken was (r.o. 39 in arrest van 11 juli 2013 van HvJ, Stichting Administratiekantoor Portielje, zaak C-440/11 P, ECLI: EU:C:2013:514). Uit de memorie van toelichting bij de invoering van de Mw (Tweede Kamer 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 12, derde alinea) blijkt dat de wetgever, door bij de formulering van artikel 6 van de Mw zoveel mogelijk aan te sluiten bij (thans) de artikelen 101 en 102 van het VWEU, heeft beoogd dat de toepassing van de Mw in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en door de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg (thans Gerecht) en van het Hof van Justitie van de EG (thans HvJ). Wat betreft het door eiseressen gestelde beginsel ‘persoonlijke beboeting’, is de rechtbank met ACM van oordeel dat eiseressen miskennen dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij een persoonlijke aansprakelijkheid is. De rechtbank wijst op het arrest van 26 november 2013 van het HvJ, zaak C-50/12P (Kendrion), ECLI:EU:C:2013:771, waarin het HvJ heeft overwogen:

“47. Aangezien, zoals volgt uit de vaststellingen van het Gerecht, de aansprakelijkheid van Kendrion is gebaseerd op het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid van de economische eenheid die zij met haar dochteronderneming vormde (zie in die zin met name arrest van 11 juli 2013, Commissie/Stichting Administratiekantoor Portielje, C‑440/11 P, punten 37‑39 en aldaar aangehaalde rechtspraak), kan rekwirante niet stellen dat artikel 2, eerste alinea, sub d, van de litigieuze beschikking in tegenspraak met de gronden van die beschikking is voor zover haar daarin persoonlijk een geldboete is opgelegd.”

Anders dan eiseressen veronderstellen, speelt de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) bij de vaststelling of de door een dochteronderneming begane overtreding kan worden toegerekend aan een moedermaatschappij geen rol (CBb,

7 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0540, r.o. 3.10.4.4 t/m 3.10.4.6).

Volgens vaste rechtspraak kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, vooral wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, in het bijzonder gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en dus één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% of nagenoeg 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een overtreding van de mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (zie de arresten van het Hof van Justitie van 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:536, Akzo, punten 58-61, 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:289, Eni, punten 46-48 alsmede de uitspraak van het College van 7 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0540).

Toepassing op private equity bedrijven

Eiseressen stellen dat dit leerstuk niet van toepassing is op private equity bedrijven en voorts dat ACM - daar waar zij geen beroep doet op het weerlegbaar vermoeden - wel stelt dat beslissende invloed kan worden uitgeoefend, maar ten onrechte niet heeft bewezen dat daadwerkelijk beslissende invloed is uitgeoefend. Eiseressen wijzen in dit verband op het arrest van het Gerecht van 9 september 2015, zaak T-104/13 (Toshiba), ECLI:EU:T:2015:610, r.o. 95. Eiseressen betwisten niet dat - op grond van het weerlegbaar vermoeden - [A] als houder van 100% van de aandelen in [B] , beslissende invloed uitoefende op [B] . Zij betwisten evenmin dat [K] als houder van 100% van de aandelen in [D] beslissende invloed uitoefende op [D] en dat [F] op haar beurt als houder van 100% van de aandelen in [K] beslissende invloed uitoefende op deze laatste onderneming.

De rechtbank ziet met ACM niet in waarom in het geval van investeringsmaatschappijen (private equity bedrijven) het leerstuk niet van toepassing zou zijn. Een private equity bedrijf beheert een of meerdere investeringsfondsen die op hun beurt deelnemingen verwerven in verschillende ondernemingen (portfolio ondernemingen). Het toerekeningsleerstuk is toepasbaar op meerdere maatschappijen die samen tot dezelfde keten behoren en sluit investeringsmaatschappijen niet uit. Relevant is de vraag of de portfolio ondernemingen zelfstandig hun gedrag bepalen of dat het private equity bedrijf een beslissende invloed heeft waardoor niet (meer) gezegd kan worden dat de portfolio ondernemingen zelfstandig handelen en dat zij met het private equity bedrijf als een economische eenheid zijn te beschouwen. Het gedrag en de bevoegdheden van een private equity bedrijf hoeft immers niet gelijk te zijn aan die van een enkel en alleen financiële investeerder.

Beslissende invloed van [H] op [F]

ACM stelt dat [H] een beslissende invloed uitoefende op [F]

[. F] is door [H] opgericht, de inhoud en bevoegdheden van de grootaandeelhouder zijn dus door [H] zelf vastgesteld. [H] had met 92% van de aandelen in [F] zelfstandige zeggenschap in de aandeelhoudersvergadering (AvA) van [F] Met die zelfstandige zeggenschap in de AvA had [H] de bevoegdheid de jaarrekening vast te stellen, het aantal commissarissen te bepalen, de leden van de Raad van Commissarissen (RvC) te benoemen en deze onmiddellijk te ontslaan. [H] had het recht om twee van de vier commissarissen - waaronder de voorzitter - voor te dragen voor de RvC. De voorzitter had bij het staken van de stemmen een beslissende stem en kon bij patstelling een besluit forceren. Via de RvC kon [H] invloed uitoefenen op strategische beslissingen van het bestuur van [F] : het vaststellen en het wijzigen van het businessplan, het aangaan van belangrijke transacties, investeringen boven een bedrag van € 100.000,--, het aangaan van belangrijke financiële verplichtingen en het optreden in rechte bij procedures die van belang zijn voor [G] . [H] beschikte over het enige prioriteitsaandeel waarmee zij bepaalde belangrijke beslissingen kon blokkeren. Dat prioriteitsaandeel was bovendien niet overdraagbaar buiten de [C] -groep. ACM stelt dat [H] in de praktijk ook daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend. Nadat [C] de aandelen in [G] had overgenomen werd een volledig nieuwe RvC bij [F] aangesteld. Als voorzitter van de RvC werd de medeoprichter en bestuurder van [A] , [L] , benoemd. De RvC kwam in de periode 2004-2007 acht keer bij elkaar en bij deze bijeenkomsten waren steeds alle leden van de RvC aanwezig. Tijdens deze bijeenkomsten werden verschillende belangrijke zaken ook daadwerkelijk ter goedkeuring aan de RvC voorgelegd: het strategisch plan, de budgetten, operationele plannen, het prijsbeleid, productiecapaciteitsvraagstukken en allerlei investeringen. [L] had directe en intensieve betrokkenheid bij strategische overnames van [F] Dat sprake is van beslissende invloed van [H] op [F] wordt bevestigd doordat de jaarcijfers van [F] worden geconsolideerd in de jaarrekeningen van [H] . Deze verplichting tot consolideren bestaat wanneer de moedermaatschappij overheersende zeggenschap kan uitoefenen op de dochtervennootschap.

Beslissende invloed van [B] op [H]

De twee commanditaire vennootschappen [B1A] en [B1B] hielden in de betrokken periode tezamen 83,8% (36% bij [B1A] en 47,8% bij [B1B] ) van de aandelen in [H] ; de resterende 16,2% werd gehouden door meerdere externe investeerders. [B1A] en [B1B] hadden met deze meerderheid van de aandelen zelfstandige zeggenschap in de AvA van [H] . Zij konden beslissen over de uitgifte van aandelen van [H] en konden beslissen om [H] te ontbinden. Op grond van de statuten van [H] heeft de AvA onder meer het recht de directie te benoemen, de besluiten van de directie aan haar goedkeuring te onderwerpen of tot ontbinding van de vennootschap te besluiten. Die besluiten dienen te worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, tenzij de wet of de staturen anders bepalen: elk aandeel geeft recht op 1 stem.

In de praktijk zijn het niet deze commanditaire vennootschappen (C.V.’s) zelf die direct beslissende invloed konden uitoefenen op [H] , maar was dat in de betrokken periode de beherend vennoot van deze C.V.’s, [B] . Als beherend vennoot was [B] belast met de dagelijkse leiding van [B1A] en [B1B] . Naast de beherend vennoot hebben de twee fondsen beiden één c.v., waarin een groot aantal externe investeerders participeert. Geen van deze investeerders beschikt over (individuele dan wel gezamenlijke) zeggenschap. Dat [B] in de praktijk ook beslissende invloed uitoefende op [H] blijkt uit het feit dat zij indirect zeggenschap had via [B1A] en [B1B] , maar daarnaast was in deze periode [B] in de statuten van [H] benoemd tot statutair directeur van [H] , zodat het dagelijks handelen van [H] ook direct onder haar invloed kwam.

De rechtbank is van oordeel dat op grond van dit geheel aan feiten en aanwijzingen ACM terecht heeft geoordeeld dat er zodanige economische, organisatorische en juridische banden bestonden tussen [H] en [F] en tussen [B] en [H] dat er sprake is van beslissende invloed van [H] op [F] en van beslissende invloed van [B] op [H] . Wat betreft de beslissende invloed van [H] op [F] acht de rechtbank vooral van belang dat de medeoprichter en bestuurder van [A] , [L] , is benoemd als voorzitter van de RvC van [F] Hij had als voorzitter een beslissende stem bij het staken van de stemmen binnen de RvC en kon - los daarvan - op grond van artikel 5.11 van de aandeelhoudersovereenkomst 2004 onderwerpen voordragen aan de AvA van [F] , waarin [H] als grootaandeelhouder zelfstandige zeggenschap had. Immers artikel 5.11 van de Aandeelhoudersovereenkomst 2004 luidt:

“5.11 … The Chairman shall in any event have the right but not the obligation to put the relevant matter to a vote in the General meeting in which event the Supervisory Board shall be deemed to have resolved on the relevant matter in accordance with the outcome of the vote in the General meeting.”

Eiseressen stellen dat er geen sprake was van een invloedrijke positie van de RvC ook omdat de RvC naast de voorzitter bestond uit drie onafhankelijke leden, zodat daaruit niet de intentie kan blijken dat [H] daadwerkelijk beslissende invloed wilde uitoefenen. Ook stellen zij dat het enkel een hypothetisch recht is van de voorzitter om onderwerpen ter stemming voor te dragen aan de AvA van [F] en dat ACM op geen enkele wijze aantoont wanneer van die bevoegdheid gebruik is gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat door het aanwijzen van [L] als voorzitter en door de aan de voorzitter gegeven bevoegdheid in artikel 5.11 van de Aandeelhoudersovereenkomst 2004 [H] via [L] zodanig druk kon uitoefenen op [F] dat het noodzakelijkerwijs invloed heeft gehad op [F] , ook in het geval niet daadwerkelijk van die in artikel 5:11 gegeven mogelijkheid gebruik werd gemaakt (Gerecht, 9 september 2015, zaak T-104/13 (Toshiba), ECLI:EU:T:2015:610, r.o. 112).

De rechtbank is dan ook van oordeel dat ACM de overtreding van [G] aan eiseressen kan toerekenen.

Boete

15. ACM heeft bij het bepalen van de aan eiseressen opgelegde boete als uitgangspunt genomen de aan [G] opgelegde basisboete inclusief de verhoging met 50% wegens de leidinggevende rol van [G] en deze aangepast naar rato van de beslissende invloed. ACM heeft eiseressen, omdat zij bij het indienen van het clementieverzoek door [G] deel uitmaakten van dezelfde economische eenheid, een vermindering van 10% van de boete toegekend. Met inachtneming van het wettelijk boetemaximum, waarbij ACM is uitgegaan van één boetemaximum voor eiseressen tezamen, heeft ACM de boete voor eiseressen vastgesteld op € 1.271.432,--.

16. Eiseressen betwisten de boeteberekening in zoverre dat zij stellen dat bij de beboeting bepaalde berekeningen steeds op het niveau van de betrokken onderneming worden verricht, zoals de berekening van de betrokken omzet, van de groepsomzet voor de toepassing van het wettelijk maximum en van de draagkracht in het kader van een beroep op onvermogen tot betaling. ACM heeft dat - zonder dat daar een rechtvaardiging voor bestaat - twee keer gedaan met verschillende grondslagen: een keer in het besluit voor [G] met als uitgangspunt de omzet en de draagkracht van [G] en een tweede keer in het besluit voor eiseressen met als uitgangspunt de omzet van alleen eiseressen.

De rechtbank stelt vast dat eiseressen en [G] in de betrokken periode deel uitmaakten van de onderneming die de inbreuk heeft gemaakt en dat de aan eiseressen opgelegde boete het gevolg is van haar eigen aansprakelijkheid voor de inbreuk. De rechtvaardiging voor de handelwijze van ACM bij de boeteberekening is gelegen in het feit dat ACM - zoals hiervoor is overwogen - op goede gronden de keuze heeft kunnen maken om eiseressen op een later moment bij het onderzoek te betrekken en het feit dat op het moment van het vaststellen van het besluit waarbij aan eiseressen een boete is opgelegd, door de verkoop van [G] op 15 juli 2011, de economische eenheid tussen [G] en eiseressen was verbroken.

17. Eiseressen stellen dat de mogelijkheid om voor de betrokken inbreuk een boete op te leggen is verjaard. Eiseressen hebben er daarbij op gewezen dat de een enkele voortdurende overtreding is beëindigd op 16 maart 2007 en de eerste onderzoekshandeling jegens eiseressen de brief van 21 maart 2012 is van ACM, waarin deze te kennen geeft een onderzoek te doen naar de toerekening van de gedragingen van [G] aan eiseressen en [H] .

De rechtbank volgt dit betoog niet. In de uitspraak van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:57, r.o. 3.5, heeft het CBb immers - kort weergegeven - overwogen

dat de stuiting van de vervaltermijn ingaat op de dag waarop ten minste één onderneming of ondernemersvereniging die aan de overtreding heeft deelgenomen schriftelijk in kennis wordt gesteld van een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding. De stuitingshandeling vond plaats op 15 maart 2008, het moment dat [G] schriftelijk op de hoogte is gebracht van een handeling ter verrichting van het onderzoek, namelijk het bedrijfsbezoek diezelfde dag. Deze stuitingshandeling geldt ook tegenover eiseressen.

18. Eiseressen menen dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel nu zij - anders dan de moedervennootschappen van [M] en [N] - alleen en niet hoofdelijk met hun dochtermaatschappij zijn beboet, waardoor zij anders dan deze moedervennootschappen niet meer de mogelijkheid hebben om de boete te laten betalen door de rechtstreeks betrokken vennootschap. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van gelijke gevallen nu [G] op 15 juli 2011 is verkocht en eiseressen ten tijde van het vaststellen van het bestreden besluit - anders dan de moedermaatschappijen van [M] en [N] met hun dochterondernemingen - niet langer met [G] een economische eenheid vormden. Voor zover eiseressen met hun verwijzing naar de beschikkingenpraktijk van de Commissie en ACM beogen te stellen dat ACM rechtens verplicht is om moedermaatschappijen hoofdelijk met de rechtstreeks bij een inbreuk betrokken dochteronderneming te beboeten, is de rechtbank met ACM van oordeel dat dit geen steun vindt in het recht. Dit blijkt - anders dan eiseressen stellen - onder andere uit het arrest van het HvJ, 10 april 2014, gevoegde zaken C-23/11P en C-233/11P (Siemens), r.o. 50.

19. Het beroep van eiseressen wordt ongegrond verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.