Rb. Oost-Brabant, 13-03-2014, nr. 11851/13, nr. 2616331/141

Eiseres heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagde is in rechte verschenen en heeft schriftelijk verweer gevoerd. Bij rolbeslissing van de kantonrechter is vervolgens een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 26 februari2014. Eiseres heeft voorafgaand aan de comparitie nog enkele producties ingezonden. Na afloop van de comparitie is vonnis bepaald. Onder de genoemde processtukken bevonden zich tevens de in die stukken nader aangeduide producties.

Partijen zullen verder worden aangeduid als “[eiseres]” en “[gedaagde]”.

1. [eiseres] vordert betaling van een bedrag van € 4.838,41 bruto, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding.

[eiseres] legt daaraan ten grondslag dat zij op grond van een daartoe gesloten arbeidsovereenkomst in dienst is geweest van [gedaagde], dat zij gedurende het dienstverband enige tijd arbeidsongeschikt is geweest en dat [gedaagde] heeft nagelaten om over die periode het volledig aan [eiseres] toekomende loon uit te betalen. Dienaangaande berekent zij het achterstallig loon op € 3.225,61 bruto. Hierover is [gedaagde] de verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd geworden, 50% van voornoemd bedrag ofwel € 1.612,80 bruto. Omdat [gedaagde] in verzuim is geraakt, is hij ook de wettelijke rente verschuldigd geworden vanaf 1 september 2012.

2. [gedaagde] voert tegen de vordering tot verweer aan dat hij zich misleid voelt door [eiseres], die bij indiensttreding de ware aard van haar gezondheidstoestand voor hem heeft verzwegen. Voorts neemt hij het standpunt in dat de ondergane behandeling een cosmetisch karakter heeft gehad en dat [eiseres] om die reden had toegezegd de behandeling in eigen tijd te zullen laten uitvoeren. Omdat het om een cosmetische ingreep gaat, komt het verlies aan inkomen door het ondergaan van de behandeling voor rekening en risico van [eiseres] en hoeft hij de niet gewerkte uren niet te betalen.

3.Bij gelegenheid van de gehouden comparitie hebben partijen hun standpunten nader toegelicht en onderbouwd.

4.Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in het geding gebrachte producties, voor zover de inhoud daarvan niet is weersproken, staat tussen partijen het navolgende vast.

[eiseres] is op 16 februari 2011 in dienst getreden van [gedaagde] als chauffeur onder de naam [eiseres]. Zij was toen formeel nog van het mannelijk geslacht. De arbeidsovereenkomst vermeldt in de aanhef dat zij vanaf 27 maart 2011 volgens beschikking van de rechtbank Arnhem bekend zal zijn als "[eiseres]". [eiseres] zat in een langdurig traject van geslachtswijziging, welk traject in 2011 zou worden afgesloten met een geslachtsveranderende operatie. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het besloten busvervoer van toepassing.

[eiseres] heeft in april 2012 de genoemde operatie ondergaan. In verband daarmee heeft zij zich ziek gemeld bij [gedaagde]. Per 16 augustus 2012 is de arbeidsovereenkomst geëindigd door opzegging zijdens [eiseres]. Sedertdien heeft [eiseres] nog wel enkele malen gewerkt op basis van een oproepcontract.

5.Uit de vastgestelde feiten volgt dat [eiseres] arbeid heeft verricht voor [gedaagde]. Voorts volgt uit de tekst van de arbeidsovereenkomst zelf dat bij indiensttreding is besproken dat [eiseres] in een traject zat om te komen tot een geslachtsverandering. Dat volgt alleen al uit het feit dat de arbeidsovereenkomst vermeldt dat vanaf zeker moment de voornamen van [eiseres] zouden worden gewijzigd. Of daarbij dan is gesproken over "hermafrodiet" of "transgender" acht de kantonrechter verder niet relevant. Duidelijk was bij indiensttreding dat hier een probleem speelde. [gedaagde] heeft daarin geen aanleiding gevonden om af te zien van het aannemen van [eiseres] en heeft, toen hij naar eigen zeggen op de hoogte kwam van de ware aard van de problematiek, daar op dat moment geen reden in gezien om met een beroep op dwaling de arbeidsovereenkomst te vernietigen, dan wel [eiseres] op staande voet te ontslaan. In dat geval moet er van worden uitgegaan dat [gedaagde] ten volle zijn werkgeversverplichtingen dient na te komen.

6. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het ondergaan van een geslachtsveranderende operatie een ingreep is van cosmetische aard en dat de gevolgen van de keuze om die uit te laten voeren, waaronder een periode van arbeidsongeschiktheid, om die reden voor rekening en risico van [eiseres] dienen te blijven. De kantonrechter kan dat standpunt niet delen. Onweersproken is dat [eiseres] al gedurende langere tijd in een zwaar traject zat om te komen tot een geslachtsverandering. Daarin werd [eiseres] behandeld met hormonen om aan het eind van dat traject (succesvol) een geslachtsveranderende operatie te kunnen ondergaan. De kantonrechter is van oordeel dat het ondergaan van een geslachtsveranderende operatie een medisch noodzakelijke ingreep is die moet plaatsvinden in het kader van dit traject. Van een dergelijk traject kan niet worden geoordeeld dat dit een puur cosmetische ingreep is die vanuit medisch oogpunt niet noodzakelijk zou zijn.

7.De slotsom is dat het uitvallen van [eiseres] als gevolg van het ondergaan van de geslachtsveranderende operatie moet worden beschouwd als ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. [gedaagde] was op grond van die bepaling en de toepasselijke CAO gehouden om gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid het [eiseres] toekomende loon door te betalen. [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] dat niet, althans niet volledig, heeft gedaan en dat is door [gedaagde] niet weersproken. Evenmin heeft [gedaagde] bij antwoord of bij gelegenheid van de comparitie, toen de specificatie van de vordering ter discussie werd gesteld, de omvang van het gevorderde achterstallig loon betwist. In dat geval is in rechte afdoende komen vast te staan dat [gedaagde] ten onrechte een bedrag van € 3.225,61 bruto op het aan [eiseres] toekomend loon heeft ingehouden.

8.Omdat dit loon niet – en dus zeker niet tijdig – is uitbetaald, is [gedaagde] de verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd geworden. Los van de omstandigheid dat [gedaagde] niet heeft verzocht om een matiging van die verhoging, is de kantonrechter van oordeel dat ook niet is gebleken van enige deugdelijke reden om dit bedrag niet (tijdig) uit te betalen, zodat ook geen gronden bestaan om deze verhoging te matigen.

9.Tegen de meegevorderde wettelijke rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd en redenen om die af te wijzen zijn de kantonrechter niet gebleken. De slotsom is dan dat moet worden beslist als na te melden, waarbij [gedaagde] de kosten van dit geding zal hebben te dragen.

De kantonrechter:

Veroordeelt [gedaagde] om ter zake voormeld tegen kwijting aan [eiseres] te betalen de somma van € 4.838,41 (zegge: vierduizend achthonderdachtendertig euro, éénenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2012 tot aan de dag der voldoening;

Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] tot aan deze uitspraak begroot op € 705,82, waarvan € 400,= als tegemoetkoming in het salaris van de gemachtigde (niet met B.T.W. belast);

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen te 's-Hertogenbosch door mr. R.J.M. Cremers, kantonrechter, en aldaar bij ver-vroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.