Rb. Almelo, 08-02-2012, nr. 112382 / HA ZA 10-647, nr. 119437 HA ZA 11-275

De curator vordert, na eiswijziging, om voor recht te verklaren dat:

Fortis vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling aan Fortis van € 27.600.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, (telkens) vanaf de respectieve dag der aanbieding van de cheques aan ABN AMRO Bank N.V., althans de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen.

Op 20 mei 2010 heeft de rechtbank in staat van faillissement verklaard de besloten vennootschappen, met aanstelling van eisers als curatoren:

Op 1 juni 2010 heeft de rechtbank, eveneens met aanstelling van eisers als curatoren, in staat van faillissement verklaard de besloten vennootschappen Defa pensioen B.V. tot en met Memaq B.V., zoals opgesomd in het hoofd van dit vonnis. Al deze vennootschappen vormden met WBP, Weyl Holding B.V. en Holding Defa B.V., een fiscale eenheid.

WBP dreef een in Enschede gevestigde onderneming, gespecialiseerd in het slachten en verwerken van rundvlees. [Gedaagde sub 1] was bestuurder van WBP, van Weyl Holding B.V. en van Holding Defa B.V. [Gedaagde sub 2] was als financieel directeur in dienst van WBP. Via deze B.V.'s werden de overige hiervoor genoemde gefailleerde vennootschappen aangestuurd. Harmax Participaties B.V. is een participatiemaatschappij, waarvan de aandelen toebehoren aan [gedaagde sub 2].

WBP deed veel zaken met veehandel [betrokkene sub 1], verder aan te duiden als de Veehandel, gevestigd in Vlimmen in België, met als enig bestuurder [betrokkene sub 2]. De Veehandel richtte zich op (onder meer) het opkopen van runderen bij boeren in België en Noord-Frankrijk en de doorverkoop daarvan aan andere partijen, waaronder WBP.

Fortis heeft reeds vele jaren een bankrelatie met de Veehandel. Voor haar dagelijkse geldzaken maakte de Veehandel gebruik van de vestiging van Fortis in Oostmalle in België. WBP betaalde de Veehandel sinds jaar en dag door middel van cheques, zoals in de veehandel ook gebruikelijk is. Deze cheques werden namens WBP ondertekend door haar bestuurder [gedaagde sub 1]. De cheques, die de Veehandel van WBP ontving, werden door de Veehandel rechtsgeldig geëndosseerd. Het endossement, dat wil zeggen het ondertekenen van de achterzijde van de cheques, en het inleveren van de geëndosseerde cheques bij Fortis in Oostmalle, geschiedde namens de bestuurder van de Veehandel, [betrokkene sub 2], door [betrokkene sub 3]. De Veehandel ontving vervolgens van Fortis de met de cheques corresponderende bedragen.

Fortis bood de aldus ontvangen cheques vervolgens aan bij ABN AMRO. Van die door Fortis aan ABN AMRO aangeboden cheques heeft ABN AMRO 48 cheques ter waarde van in totaal € 27.600.000,- geweigerd op grond, dat door WBP onvoldoende fondsen beschikbaar waren gesteld ter dekking van die cheques. Deze 48 ongedekte cheques zijn uitgeschreven in de periode van 26 april 2010 tot 12 mei 2010. Fortis heeft de cheques in haar bezit en is vorderingsgerechtigd onder die cheques.

Anders dan gedaagden hebben betoogd, heeft de curator voldaan aan zijn stelplicht. Artikel 21 Rv. is niet geschonden. Op de punten waar de dagvaarding nog summier was gebleven heeft de curator zijn stellingen bij repliek zowel feitelijk als juridisch aangevuld en uitgewerkt, en de door hem gestelde feiten uitvoerig gedocumenteerd en onderbouwd, onder meer door overlegging van een omvangrijk op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van de FIOD d.d. 28 september 2010 en een ‘Rapport van feitelijke bevindingen’ van Ernst & Young d.d. 2 maart 2011.

Gedaagden hebben zich bij dupliek over die stukken uitgelaten. Zij hebben zich daartegen adequaat kunnen verweren, waarbij de rechtbank meeweegt dat juist [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uit hoofde van hun functies van bestuurder, respectievelijk titulair financieel directeur, persoonlijk steeds bij uitstek op de hoogte zullen zijn geweest van de gang van zaken in de gefailleerde vennootschappen en met name ook van de boekhouding. Mede daarom zijn zij door de onderhavige procesgang kennelijk niet in hun verdedigingsmogelijkheden benadeeld.

De curator vordert om (zakelijk samengevat) voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] zijn taken ten behoeve van de gefailleerde vennootschappen onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van de artikelen 2:248 leden 1 en 2 juncto 2:10 BW, en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen, en/of dat [gedaagde sub 1] is tekort geschoten in de vervulling van zijn taken jegens de rechtspersoon in de zin van artikel 2:9 BW en/of aansprakelijk is wegens misleidende voorstelling omdat de jaarrekening onjuiste resultaten liet zien ex artikel 2:249 BW en/of aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW jegens de (schuldeisers van de) failliete vennootschappen, een en ander met veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van het tekort in de faillissementen, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.

De curator vordert om (zakelijk samengevat) voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 2] zijn taken ten behoeve van de failliete vennootschappen als feitelijk beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk, althans onbehoorlijk heeft vervuld ex de artikelen 2:248 lid 7 juncto leden 1 en 2 juncto 2:10 BW, en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de besloten vennootschappen waarvan eisers curatoren zijn, en/of dat [gedaagde sub 2] als werknemer is tekort geschoten in de uitoefening van zijn taken waarvan hem een ernstig verwijt is te maken in de zin van artikel 7:661 BW en/of aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW jegens de (schuldeisers van de) failliete vennootschappen.

Indien de door de curator gestelde feiten, zoals hiervoor samengevat in rechtsoverweging 4.4. onder a. tot en met i., als vaststaand kunnen worden aangenomen zijn deze vorderingen integraal voor toewijzing vatbaar. Uit die feiten, indien bewezen, volgt dan immers zonneklaar de gegrondheid van de aan [gedaagde sub 1] en aan [gedaagde sub 2] gerichte verwijten. Uit die feiten blijkt van het kennelijk stelselmatig plegen en doen plegen, en stelselmatige uitlokking van het plegen en doen plegen, van valsheid in geschrift, dat met een strafmaximum van zes jaar gevangenisstraf strafbaar is gesteld in artikel 225 Sr., evenals het kennelijk stelselmatig (in artikel 225 lid 2 Sr. met hetzelfde strafmaximum bedreigde) gebruikmaken van vals opgemaakte of vervalste stukken door deze op te nemen in de boekhouding van WBP, met de bedoeling om door middel van de aldus vervalste boekhouding een minder ongunstig beeld te geven van de financiële toestand van WBP dan in werkelijkheid het geval was.

Een evident gevolg daarvan was, dat de financiers van de onderneming krediet bleven verstrekken, hetgeen zij niet, althans in veel mindere mate zouden hebben gedaan als zij steeds de juiste financiële stand van zaken van de onderneming uit een correct bijgehouden boekhouding en een daarop gebaseerde financiële verslaglegging hadden kunnen afleiden.

Deze in r.o. 4.4. onder a. tot en met i. beschreven valsheidsdelicten kunnen in dit geding als vaststaand worden aangenomen, omdat desbetreffende door de curator gestelde feiten door [gedaagde sub 1] en door [gedaagde sub 2] weliswaar zijn ontkend, maar slechts in zeer algemene termen, waarbij zij die feiten niet zo concreet en specifiek gemotiveerd hebben betwist als van hen mocht worden gevergd, onder meer op grond van hun onvermijdelijk grote kennis van de werkelijke stand van zaken in de onderneming en in de financiële administratie daarvan.

De in algemene termen geformuleerde betwisting door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van de door de curator aangevoerde feiten schiet daarom tekort in het licht van de onderbouwing door de curator van zijn stellingen door middel van kennelijk grondige en uitvoerige documentatie, met name bestaande uit het strafrechtelijke opsporingsproces-verbaal van de FIOD en het daarmee feitelijk overeenstemmende rapport van Ernst & Young. Nu [gedaagde sub 1] zowel als [gedaagde sub 2] tegen die feiten geen, dan wel vrijwel geen onderbouwd verweer hebben gevoerd, noch daartegen concreet en specifiek tegenbewijs aangeboden neemt de rechtbank de door de curator gestelde, en door middel van de overgelegde stukken voldoende bewezen, feiten als vaststaand aan.

Het gestelde in de vorige rechtsoverweging geldt evenzeer voor de zowel aan [gedaagde sub 1] als aan [gedaagde sub 2] verweten betrokkenheid bij de chequefraude (zoals hiervoor beschreven in r.o. 4.4. onder j.). [Gedaagde sub 1] bestrijdt op dit punt onrechtmatig te hebben gehandeld omdat hij (zakelijk weergegeven) met [betrokkene sub 2] schriftelijk is overeengekomen dat de Veehandel de cheques slechts zou innen voor zover de Veehandel recht had op koopprijzen van door WBP aangekochte runderen. Dit verweer gaat alleen al hierom niet op omdat [gedaagde sub 1] cheques heeft uitgeschreven voor aanzienlijk hogere bedragen, die de Veehandel en/of [betrokkene sub 2] vervolgens ook van Fortis heeft geïncasseerd, waarna de cheques bij aanbieding door Fortis aan ABN AMRO ongedekt bleken te zijn. WBP had op grond van de artikelen 178, 189 en 189a K jegens Fortis in te staan voor voldoende fondsen. Dat dit niet is gebeurd, valt ook aan [gedaagde sub 1] persoonlijk als onrechtmatige daad jegens Fortis aan te rekenen.

Ook het verweer van [gedaagde sub 2], dat hij niet bij de chequefraude betrokken was omdat dit slechts een eenmansactie van [gedaagde sub 1] was, gaat niet op. De curator heeft dit verweer afdoende weerlegd door in kantnummers 117 tot en met 119 van de conclusie van repliek onweersproken te stellen, dat (onder meer) in een e-mail d.d. 7 oktober 2009 van [betrokkene sub 6] aan [betrokkene sub 7] (die was ingeschakeld om er voor te zorgen dat de schuld van [betrokkene sub 2] aan WBP werd teruggebracht) wordt vermeld: ‘Ik heb aan Chefke in een gesloten envelop gericht aan jou tien door [H] (d.i. [gedaagde sub 2]) ondertekende cheques meegegeven’. Alleen al hieruit blijkt dat [gedaagde sub 2] toen al van de chequecarrousel op de hoogte was en er aan meewerkte. Bovendien draaide, aldus de curator, de chequecarrousel met name in de laatste vier maanden vóór het faillissement nog op volle toeren en werden daarmee miljoenen euro's via derden aan WBP betaald, zodat het niet anders kan dan dat [gedaagde sub 2] daarvan als financieel directeur heeft geweten.

Samenvattend: de door de rechtbank aldus als vaststaand aangenomen feiten, zoals beschreven in rechtsoverweging 4.4., rechtvaardigen de conclusie dat [gedaagde sub 1] zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld zoals de curator heeft gesteld. De tegen [gedaagde sub 1] gerichte vordering (zoals hiervoor zakelijk samengevat in r.o. 5.3.) is daarom voor toewijzing vatbaar. De uiteindelijk toe te wijzen bedragen aan schadevergoeding dienen te worden vastgesteld in de tevens gevorderde schadestaatprocedure.

Hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 5.2. tot en met 5.10 is overwogen en beslist over de tegen [gedaagde sub 1] gerichte vorderingen geldt op dezelfde wijze en in dezelfde mate voor de vorderingen van de curator tegen [gedaagde sub 2], met dien verstande dat diens aansprakelijkheid, zoals de curator terecht stelt, deels op andere wetsbepalingen berust, namelijk artikel 2:248 lid 7 BW juncto artikel 2:10, artikel 7:661 BW en artikel 6:162 BW. Ook de door de curator gestelde onrechtmatigheid van het handelen van [gedaagde sub 2] als werknemer van WBP uit hoofde van artikel 6:162 BW dient op een andere wijze aan die bepaling te worden getoetst dan het gedrag van [gedaagde sub 1] als bestuurder. Het juridische kader van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] als werknemer komt aan de orde in de volgende overwegingen.

De rechtbank onderschrijft de stelling van de curator, dat [gedaagde sub 2] in de zin van 248 lid 7 juncto 2:10 BW het beleid van WBP mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. De curator heeft terecht geconstateerd dat [gedaagde sub 2] een positie bij WBP had, waarin hij kennelijk samen met [gedaagde sub 1] het beleid van de vennootschap WBP (en de aan WBP gelieerde vennootschappen) bepaalde in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. [Gedaagde sub 2] verdiende bij WBP c.s. in de loop van 2008 en 2009 meer dan € 280.000,- per jaar, hetgeen wijst op een niveau van verantwoordelijkheid, dat vergelijkbaar is met dat van een formeel bestuurder van een onderneming als de onderhavige.

[Gedaagde sub 2] nam dan ook deel aan het directieoverleg. Zijn verantwoordelijkheid daarin was kennelijk veel breder dan slechts de uitvoering (als werknemer) van door het bestuur vastgestelde beleid. Blijkens aangetroffen documenten (zoals actielijsten, agenda's en verslagen van vergaderingen) hield [gedaagde sub 2] zich niet alleen bezig met de financiële administratie, maar ook met personeelszaken, contacten met de advocaat, de accountant en het FNV, en nam hij ter directievergaderingen deel aan overleg over (onder meer) kwaliteit, productie en verkoop, nieuwbouw en investeringen. Uit deze (gedocumenteerde) feiten blijkt duidelijk genoeg, dat de feitelijke betrokkenheid van [gedaagde sub 2] bij de gang van zaken in de vennootschap zo intensief was, dat [gedaagde sub 2] feitelijk samen met [gedaagde sub 1] het Weyl-concern aanstuurde zodat hij, hoewel geen bestuurder in formele zin, optrad als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Anders dan [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd, is voor de toepasselijkheid van die bepaling niet vereist, dat [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] als bestuurder verving of terzijde stelde.

Ingevolge artikel 7:661 BW is een werknemer voor door hem jegens zijn werkgever of jegens derden veroorzaakte schade niet gehouden tot vergoeding van die schade, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Met een beroep op deze bepaling heeft [gedaagde sub 2] aangevoerd dat de schade, waarvan de curator in dit geding vergoeding vordert, niet is ontstaan als gevolg van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De rechtbank verwerpt deze redenering, omdat uit de hiervoor in rechtsoverweging 5.7. als vaststaand aangenomen feiten, zoals beschreven in rechtsoverweging 4.4. onder a. tot en met j., blijkt van een zo langdurige en stelselmatige falsificatie van de boekhouding van WBP door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], aan welke vervalsing ondergeschikten in rechtstreekse opdracht van [gedaagde sub 2] moesten meewerken, dat in redelijkheid niet valt vol te houden dat [gedaagde sub 2] daaraan niet opzettelijk heeft meegewerkt, en dat [gedaagde sub 2] daarbij niet bewust roekeloos de mogelijkheid onder ogen heeft gezien dat uit die vervalsing van de boekhouding schade zou ontstaan zoals de schade, waarvan de curator nu vergoeding vordert, namelijk schade als gevolg van het, na ontdekking van de fraude, onvermijdelijke opzeggen van het krediet door de financiers, met faillissement van de desbetreffende ondernemingen als onafwendbaar resultaat.

Uit het in de voorgaande overweging neergelegde oordeel volgt dat [gedaagde sub 2] voor die schade aansprakelijk is op grond van artikel 7:661 BW, en daarin ligt ook besloten dat het in dit geding vastgestelde handelen van [gedaagde sub 2] ex artikel 6:162 BW onrechtmatig is jegens de schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen. Daaruit volgt dat ook de met betrekking tot [gedaagde sub 2] gevorderde verklaringen voor recht toewijsbaar zijn zoals in het dictum te vermelden. De uiteindelijk toe te wijzen bedragen aan schadevergoeding dienen te worden vastgesteld in de tevens gevorderde schadestaatprocedure.

De rechtbank zal [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordelen, op grond van de sterke onderlinge verwevenheid van hun beider verantwoordelijkheden voor het ontstaan van de schade, waarvan curatoren vergoeding vorderen. Die hoofdelijkheid omvat ook de tegen hen uit te spreken veroordeling in de proceskosten. Voor de berekening van het salaris zal de rechtbank Tarief VIII hanteren op grond, dat duidelijke aanwijzingen bestaan, met name met betrekking tot de omvang van de gestelde schade, dat de zaak onder een ander tarief behoort te vallen dan Tarief II (zaken van onbepaalde waarde).

De vordering tegen Harmax moet worden afgewezen. De curator heeft geen concrete en specifieke feiten gesteld die (indien bewezen) meebrengen dat de besloten vennootschap Harmax Participaties B.V. enige actieve betrokkenheid, van welke aard dan ook, heeft of heeft gehad met het ontstaan van de onderhavige faillissementen en de daardoor veroorzaakte schade. De door de curator gestelde, maar verder niet onderbouwde afhankelijkheid van Harmax, KIWI en Qutive van WBP levert immers op zichzelf nog geen concreet verwijt aan Harmax op, dat relevant is voor de afwikkeling van het in dit geding gevorderde faillissementstekort.

De curator heeft ook niet inzichtelijk gemaakt dat, in welke gevallen en in welke mate [gedaagde sub 2] bij de hem door de curator verweten gedragingen niet handelde als particulier persoon, maar in zijn hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van Harmax Participaties B.V. Bij gebreke van enig concreet verwijt aan Harmax is geen plaats voor een bewijsopdracht aan de curator, en dient de tegen Harmax ingestelde eis te worden afgewezen, met verwijzing van de curator in de door Harmax gemaakte proceskosten.

De verweren van [gedaagde sub 1] tegen toewijzing van de door Fortis gevorderde schadevergoeding van € 27.600.000,- wegens (kort samengevat) de chequefraude moeten worden verworpen. [Gedaagde sub 1] beroept zich in de eerste plaats op een vaststellingsovereenkomst, die WBP op 26 april 2010 afsloot met [betrokkene sub 2], zakelijk inhoudend dat door [gedaagde sub 1] aan [betrokkene sub 2] verstrekte cheques door [betrokkene sub 2] slechts ter uitbetaling aan zijn bank zouden worden aangeboden indien en voor zover [betrokkene sub 2] op dat moment enig bedrag van [gedaagde sub 1] te vorderen had.

[Gedaagde sub 1] kan zich er echter niet met succes op beroepen dat [betrokkene sub 2] in afwijking van die afspraak toch cheques heeft aangeboden waartegenover geen vordering van [betrokkene sub 2] op WBP stond. Immers, WBP diende er ingevolge artikel 189 K jegens Fortis voor in te staan dat de door WBP afgegeven cheques gedekt waren. Deze bepaling luidt als volgt: ‘De trekker staat in voor de betaling. Elke clausule, waarbij hij deze verplichting uitsluit, wordt voor niet geschreven gehouden.’

[Gedaagde sub 1] stelt verder dat hij er alles aan gedaan heeft om te voorkomen dat er ongedekte cheques zouden worden aangeboden. Dat op 14 mei 2010 de door Fortis aan ABN AMRO aangeboden cheques werden geweigerd was het gevolg van het feit, dat ABN AMRO op dat moment de financieringen van WBP had opgezegd. Dit was echter voor [gedaagde sub 1] niet te voorzien. Hij is daarom van mening dat hij niet onrechtmatig jegens Fortis heeft gehandeld.

Deze redenering faalt reeds hierom, omdat de opzegging van de financiering door ABN AMRO voor [gedaagde sub 1] niet onvoorzienbaar kan zijn geweest, gezien de kennelijke reden van die opzegging door de bank, namelijk de toen aan het licht gekomen stelselmatige vervalsing van de boekhouding van WBP. [Gedaagde sub 1] heeft nergens ontkend dat hij van die vervalsing steeds op de hoogte is geweest, en hij moet hebben begrepen dat ontdekking daarvan door financiers aanleiding zou zijn om alle kredieten onmiddellijk op te zeggen, en dat daaruit onafwendbaar het faillissement van WBP zou voortvloeien, met enorme schade voor schuldeisers van WBP, zoals Fortis.

Zowel WBP als [gedaagde sub 1] persoonlijk als bestuurder van WBP hebben met de chequecarrousel onrechtmatig jegens Fortis gehandeld, zodat ook [gedaagde sub 1] persoonlijk jegens Fortis aansprakelijk is voor de daardoor voor Fortis ontstane schade van (onbetwist) € 27.600.000,-. Van dat bedrag dient echter te worden afgetrokken het bedrag aan schadevergoeding, dat Fortis eventueel zal ontvangen uit het faillissement van WBP uit hoofde van de door Fortis in dat faillissement ter verificatie aangemelde vordering tot vergoeding van diezelfde schade.

Een veroordeling van die strekking kan echter nog niet worden uitgesproken. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van samenloop van

Volgens de curator moet de vordering van Fortis daarom worden afgewezen, althans kan op de vordering van Fortis pas worden beslist nadat is beslist op de vordering van de curator, en pas nadat is komen vast te staan of, en zo ja tot welk bedrag, Fortis (een deel van) haar schade vergoed zal krijgen uit de boedel van WBP.

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Als uitgangspunt geldt, dat Fortis gerechtigd is om als individuele schuldeiser van de gefailleerde vennootschap WBP (naast aanmelding van haar schadevordering ter verificatie bij de curator) in rechte een eis tot vergoeding van die schade in te stellen tegen een bestuurder van de gefailleerde vennootschap (i.c. [gedaagde sub 1]) uit hoofde van onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft immers in Lunderstädt/De Kok (21-12-2001, JOR 2002, 37) beslist dat afwijzing van een vordering van een individuele crediteur tegen een bestuurder van een gefailleerde vennootschap niet aan de orde is, omdat een schuldeiser een hem toekomende vordering tegen een bestuurder, op grond van diens betrokkenheid bij een door de later gefailleerde vennootschap gepleegde onrechtmatige daad, zelf in rechte geldend mag maken, ongeacht een samenloop met een desbetreffende vordering van de curator tegen die bestuurder. Dit aan de crediteur op grond van art 1 Protocol bij het EVRM toekomende recht mag hem alleen bij wet worden ontzegd, aldus de HR, en de Nederlandse wet kent zo'n regel niet.

In dezelfde uitspraak heeft de HR een richtlijn gegeven voor een behoorlijke afwikkeling van een geval van samenloop als het onderhavige. De HR overwoog, voor zover hier van belang:

Die formulering wijst er op dat Fortis pas een (toewijzend) vonnis mag krijgen nadat bij vonnis is beslist over de vordering van de curatoren tegen [gedaagde sub 1]. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

Voorts heeft de HR in Bannenberg/De Bont (16-09-2005, JOR 2006, 52) beslist dat de individuele crediteur (i.c. Fortis) ‘voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moet opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt’. Dat betekent voor de onderhavige zaak dat de rechtbank de eis van Fortis nog niet kan toewijzen, zolang de hoogte van het toe te wijzen bedrag nog onduidelijk is. De hoogte van dat bedrag wordt immers, zoals hiervoor reeds werd overwogen in rechtsoverweging 5.23, mede bepaald door hetgeen Fortis als concurrent crediteur uit de boedel zal ontvangen, en daarover valt nu nog geen uitspraak te doen. Dat betekent dat de vordering van Fortis pas kan worden toegewezen nadat is komen vast te staan of, en zo ja tot welk bedrag, Fortis uit de boedel van de gefailleerde vennootschappen een vergoeding zal ontvangen van de schade, waarvan zij in dit geding vergoeding vordert.

De rechtbank zal thans beslissen met inachtneming van hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.23 en 5.24 is overwogen.