Hof Arnhem, 30-09-2003, nr. 02/580t

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van de rechtbank te Almelo van 24 april 2002, gewezen tussen enerzijds onder meer appellanten in het principaal appèl, tevens geïntimeerden in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: [appellanten]) als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en anderzijds geïntimeerde in het principaal appèl, tevens appellante in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: de bank) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

[appellanten] hebben bij exploot van 14 juni 2002 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de bank voor dit hof. Daarbij hebben [appellanten] vijftien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de bank in haar vordering in conventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan haar zal ontzeggen, en de vordering van [appellanten] in reconventie zal toewijzen, alles met veroordeling van de bank in de kosten in conventie en in reconventie van beide instanties.

Bij memorie van eis hebben [appellanten] overeenkomstig het appèlexploot geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord tevens incidenteel beroep heeft de bank in het principaal appèl de grieven bestreden en tegen het vonnis incidenteel appèl ingesteld, daartegen één grief aangevoerd en in beide appèllen bewijs aangeboden. In het principaal appèl heeft de bank geconcludeerd dat het hof [appellanten] in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze zal afwijzen als rechtens ongegrond en onbewezen, met instandhouding van het vonnis waarvan beroep al dan niet onder verbetering van gronden, zulks met veroordeling van [appellanten] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep. In het incidenteel appèl heeft de bank geconcludeerd dat het hof [appellant sub 2], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen aan de bank te voldoen een bedrag van € 309.982,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 augustus 2001 tot en met de dag der algehele voldoening en voorts [appellant sub 2] zal veroordelen in de kosten van dit geding alsmede van de proceskosten in eerste aanleg.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep hebben [appellanten] verweer gevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof de bank in haar vordering in het incidenteel beroep niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel haar vordering zal afwijzen, als rechtens ongegrond en onbewezen, met veroordeling van de bank in de proceskosten in het incidenteel beroep.

Daarna hebben [appellanten] akte verzocht van het overleggen van een productie.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

Na overlegging van de inventaris- en kostenstaten is arrest bepaald.

De rechtbank heeft in haar vonnis onder 1 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan, behoudens voorzover hierna het tegendeel blijkt.

Volgens de rekening-courantovereenkomst van 23 november 1999 (productie 1 bij conclusie van eis) zijn [appellante sub 1] en [G.] handelend voor zich in privé en als oprichters van [M.] B.V. i.o. met de bank een rekening-courantovereenkomst aangegaan.

In de daarvan opgemaakte akte zijn alle voorgedrukte bepalingen met betrekking tot een kredietfaciliteit met zoveel woorden niet van toepassing verklaard. De op de overeenkomst wel toepasselijk verklaarde Algemene voorwaarden rekening-courant Rabobankorganisatie 1994 (verder: AV 1994) bevatten slechts bepalingen van hoofdelijke aansprakelijkheid van iedere rekeninghouder in geval van gebruikmaking van een kredietfaciliteit (zie artikel 3, aanhef en onder e. alsmede artikel 28). Voor een ongeoorloofde debetstand (waarvan de gevolgen zijn geregeld in artikel 10) ontbreekt een zodanige bepaling. Naar [appellanten] (bij hun appèldagvaarding sub 7) erkennen, is bij het aangaan van deze rekening-courantverhouding aanvankelijk geen kredietfaciliteit verstrekt.

[appellanten] hebben wel verdedigd dat de bank later in de praktijk en stilzwijgend een kredietfaciliteit heeft verleend.

Dit standpunt kan niet worden aanvaard. [M.] B.V. heeft meermalen krediet aangevraagd, namelijk tussen 14 december 1999 en 15 mei 2000, in of omstreeks maart 2001 en tussen eind juni en 13 juli 2001 (zie de aangifte namens de bank, productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie), maar de bank heeft steeds geen kredietovereenkomst met haar gesloten. De eerste twee aanvragen heeft zij afgewezen. De derde aanvraag heeft de bank niet in behandeling genomen.

[appellant sub 2], echtgenoot van [appellante sub 1], heeft bij brief van zijn advocaat van 2 augustus 2001 aan de bank (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie) een beroep gedaan op de vernietigingsgrond gelegen in het ontbreken van zijn volgens hem ingevolge artikel 1:88, lid 1, aanhef en onder c. BW vereiste toestemming.

Hierover wordt als volgt geoordeeld.

Er zijn tal van omstandigheden denkbaar die hoofdelijke aansprakelijkheid door het aangaan van een overeenkomst kunnen meebrengen, maar dat is onvoldoende. Het gaat er om dat het aangaan van de overeenkomst juist daartoe strekt, daarop is gericht (zie Invoering Boeken 3, 5 en 6 Aanpassing Burgerlijk Wetboek, (MvT) p. 19). De vraag of de rekening-courantovereenkomst er op was gericht dat [appellante sub 1] zich (…) als hoofdelijk medeschuldenaar voor een schuld van [M.] B.V. (i.o.) verbond, moet ontkennend worden beantwoord. Noch uit de akte noch uit enige andere omstandigheid is gebleken dat de rekening-courantovereenkomst ook maar enige kredietfaciliteit inhield of beoogde tot enige schuld aanleiding te geven.

Het beroep op de vernietiging van de deelneming van [appellante sub 1] aan de rekening-courantovereenkomst is daarom terecht verworpen. De rechtbank heeft [appellante sub 1] hoofdelijk tot schadevergoeding veroordeeld wegens haar toerekenbare tekortkoming in haar uit de rekening-courantovereenkomst voortvloeiende verplichting om het debet-saldo daarvan aan te zuiveren. Deze veroordeling is klaarblijkelijk gebaseerd op artikel 6:102, lid 1 BW.

Bij brieven van 25 juli 2001 (producties 2 en 5 bij conclusie van eis) heeft (de advocaat van) de bank aan [M.] B.V. en ondermeer aan [appellante sub 1] bericht "de onder voorbehoud gedane crediteringen terug te draaien" en hen gesommeerd om binnen zeven dagen nadien voor aanzuivering van het debetsaldo ad f 683.111,21 zorg te dragen.

Volgens [appellante sub 1] komt deze rauwelijkse opzegging van de rekening-courantverhouding, c.q. kredietfaciliteit in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en vormt deze een toerekenbare tekortkoming, althans een onrechtmatige daad.

Tussen partijen staat voorts het volgende vast.

[M.] B.V. inde of stortte bijna 80% van haar omzet op haar rekening bij de Volksbank Gronau-Ahaus (D). [appellanten] hebben namens [M.] B.V. op de Volksbank getrokken cheques (zogenaamde Verrechnungschecks) aangeboden aan de (Rabo-)bank.

De afwikkeling van een cheque (vanuit de bank te Enschede via Rabobank Nederland naar de Volksbank Gronau-Ahaus in Duitsland en weer terug) vergde vaak acht tot tien werkdagen (zie de aangifte namens de bank, p. 2, productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie).

De bank heeft er op een gegeven moment voor gekozen om de waarde van de aangeboden cheques meteen te crediteren op de rekening-courant "Onder Gewoon Voorbehoud (O.G.V.)", dat wil zeggen onder het ingevolge artikel 17 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden en op de formulieren "ingeleverde cheques" (producties 1 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie) voorbehouden recht om de rekening weer met die waarde te debiteren indien de cheques niet zouden worden betaald.

In de loop van de maand juni 2001 begon de intensiteit van het chequeverkeer toe te nemen: vanaf die tijd kwam [appellant sub 2] of [appellante sub 1] vrijwel iedere werkdag cheques inleveren en tegelijk kasgeld opnemen.

In juni 2001 bleek aan de bank dat een groot aantal van de door haar bevoorschotte cheques ongedekt was. Per 22 juni 2001 kwamen twaalf O.G.V. bevoorschotte cheques als onbetaalbaar retour en heeft de bank de rekening daarvoor gedebiteerd (zie het dagafschrift, productie 7 bij conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie). Ook daarna werden nog tot en met 13 juli 2001 vele cheques aangeboden die later ongedekt bleken te zijn.

De Volksbank Gronau-Ahaus heeft op enig moment (volgens [appellante sub 1] op 13 juli 2001, hetgeen de bank evenwel betwist) wegens een, door [appellante sub 1] niet gemotiveerd betwist, negatief bedrijfsresultaat van f 11.000,-- over 2000 op een netto-omzet van f 775.951,-mondeling en met onmiddellijke ingang het krediet opgezegd, hetgeen op 13 juli 2001 aan de bank werd medegedeeld. Sedertdien zijn geen cheques meer bij de bank ingeleverd.

Medio juli 2001 bleek er als gevolg van de bevoorschotting op tot en met 13 juli 2001 aangeboden ongedekte cheques op de rekening-courant bij de bank een debetstand te zijn ontstaan van, naar [appellante sub 1] niet gemotiveerd heeft betwist, f 682.795,72.

De bank heeft niet een kredietfaciliteit opgezegd: zij is nooit een kredietfaciliteit overeengekomen. Niet zij maar veeleer de Volksbank Gronau-Ahaus was de huisbankier van [M.] B.V.. Dat de bank onder voorbehoud van de goede afloop van de afwikkeling van de cheques deze in feite gedurende de afwikkelingsperiode van acht tot tien werkdagen bevoorschotte, vormde geen doorlopende kredietfaciliteit van enige duur, maar een telkens kortlopende bevoorschotting onder het voorbehoud dat de cheques door de Volksbank Gronau-Ahaus betaald zouden worden. Met een krediet-faciliteit valt dat geenszins gelijk te stellen.

In het algemeen is de cheque veeleer betaalmiddel dan kredietmiddel. Dat geldt ook voor de (Verrechnungs-)scheck (Artikel 28, lid 1 Scheckgesetz). De trekker van de cheque is verplicht zorg te dragen dat het nodige fonds tot betaling op de dag der aanbieding in handen van de betrokkene (de Volksbank Gronau-Ahaus) is (Artikel 3 Scheckgesetz). [appellante sub 1] heeft aangevoerd dat zij de plotselinge kredietopzegging met onmiddellijke ingang door de Volksbank Gronau-Ahaus niet heeft (kunnen) voorzien, hetgeen de bank heeft bestreden. Nu [appellante sub 1] echter geen opening van zaken heeft gegeven omtrent het verloop van het krediet en de kredietrelatie bij de Volksbank Gronau-Ahaus, laat staan daarvan documenten, zoals rekeningafschriften, in het geding heeft gebracht, moet er van worden uitgegaan dat [appellante sub 1] als bestuurder van [M.] B.V. redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat het saldo van de bankrekening van [M.] B.V. bij de Volksbank Gronau-Ahaus niet langer zou toelaten om de later ongedekt gebleken cheques te trekken. [M.] B.V. heeft niet gezorgd voor fonds.

Bij deze stand van zaken mocht [M.] B.V. in redelijkheid niet verwachten dat de bank haar via de bevoorschotting op cheques een doorlopende kredietfaciliteit wilde verlenen, zeker niet nadat de bank in het recente verleden meermalen aan [M.] B.V. een kredietfaciliteit had geweigerd.

Het feit dat de bank na voormelde intensivering in juni 2001 van het chequeverkeer sedert de tweede helft van juni 2001 werd geconfronteerd met vele ongedekte cheques (een betaalmiddel waarop in het - internationaal - handelsverkeer voorbehoudloos moet kunnen worden vertrouwd), terwijl daardoor binnen een maand een debetstand in de rekening-courant ontstond van meer f 600.000,--, vormde op zichzelf beschouwd reeds een voldoende grond voor de bank om verdere bevoorschotting onmiddellijk te beëindigen en de aanzuivering van het debetsaldo binnen zeven dagen nadien, dus - met voorbijgaan aan artikel 13 AV 1994 ("zonder opzegtermijn") - met een beperkte opzegtermijn, op te eisen. De opeisbaarheid vloeide reeds voort uit artikel 10, aanhef en onder b AV 1994, krachtens welke bepaling het debetsaldo, indien geen kredietfaciliteit is verleend, onmiddellijk opeisbaar is en eens te meer uit het feit dat vele cheques ongedekt bleken, hetgeen [M.] B.V. en [appellante sub 1] redelijkerwijs behoorden te voorzien.

Hetgeen [appellante sub 1] hiertegen in de toelichting op haar grieven IV tot en met VIII heeft aangevoerd, treft reeds geen doel omdat zij daarbij miskent dat geen kredietfaciliteit was verleend. Dat [M.] B.V. een gezond bedrijf had, doet daar niet aan af en is overigens gemotiveerd betwist en wordt ook weerlegd door de opzegging van het bankkrediet door de Volksbank Gronau-Ahaus wegens een, door [appellante sub 1] onvoldoende gemotiveerd betwist, negatief bedrijfsresultaat van f 11.000,-- over 2000 van [M.] B.V.. Evenmin werpt voldoende gewicht in de schaal dat [M.] B.V. en de aan haar verwante [C.F.] B.V. elk drie werknemers hadden. Onder de hier gegeven omstandigheden mocht de bank zonder enige waarschuwing onmiddellijke veiligstelling van verhaal nastreven. Met een aanbod van [appellante sub 1] tot vestiging van een tweede hypotheek op haar woning behoefde de bank in dit geval geen genoegen te nemen. Omdat de bank geen huisbankier was - reeds omdat zij geen kredietfaciliteit had verleend - behoefde zij evenmin aan [M.] B.V. de gelegenheid te bieden om elders een bankkrediet te verwerven. Misschien was de Volksbank Gronau-Ahaus daartoe gehouden, maar de bank in ieder geval niet. De bank was evenmin gehouden om [appellante sub 1] in de gelegenheid te stellen om haar schade te beperken doordat de bank krediet zou (moeten) geven. Afgezien van de kortlopende bevoorschottingen had de bank dat nu juist altijd principieel geweigerd. Dat de termijn van zeven dagen voor aanzuivering van het bedrag ad f 683.111,21 of daaromtrent te kort zou zijn, zoals [appellante sub 1] aanvoert, is niet van belang aangezien de bank slechts cheques beoogde te bevoorschotten voor acht tot tien werkdagen die reeds lang verstreken waren.

Van enig handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, enige toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad, misbruik van bevoegdheid of schending van enige al dan niet bijzondere zorgplicht door de bank is dan ook niet gebleken.

Het bewijsaanbod van [appellante sub 1] wordt als niet terzake gepasseerd.

In het incidenteel appèl gaat het om de vraag of [appellant sub 2], zoals de bank stelt en [appellant sub 2] gemotiveerd betwist, nadat de in het bankafschrift nr. 0293 d.d. 22 juni 2001 (productie 7 bij conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie) bedoelde cheques (bij de bank) onbetaalbaar waren retour gekomen, toch nog ongedekte cheques aan de bank heeft aangeleverd, hoewel hij volgens de bank wist dan wel wetenschap had kunnen hebben dat de later door hem aangeleverde cheques niet gedekt zouden blijken te zijn.

Dat [appellant sub 2] destijds bestuurder van [M.] B.V. was, heeft de bank niet aan haar vordering tegen hem ten grondslag gelegd, wel het feit dat hij oprichter en volledig gevolmachtigde was van [M.] B.V.. De handelend (bestuurs-) gevolmachtigde ([appellant sub 2]) kan persoonlijk aansprakelijk zijn, indien hij heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij jegens de benadeelde (de bank) had behoren in acht te nemen.

[appellant sub 2] heeft een en ander bestreden.

Hierover wordt als volgt geoordeeld.

Veronderstellenderwijs wordt er van uitgegaan dat [appellant sub 2] niet wist dat de door hem ingeleverde cheques ongedekt waren. Of [appellant sub 2] dit had kunnen weten, is niet voldoende, maar of hij dat had behoren te weten.

Naar [appellant sub 2] niet heeft weersproken en daarom vaststaat, was hij als oprichter en volledig gevolmachtigde van [M.] B.V. nauw betrokken bij en goed op de hoogte van het reilen en zeilen van [M.] B.V. en blijkens de aangifte van de bank en de stellingen van [appellant sub 2] zelf (memorie van eis, p. 7, 18, 24-27 en 32) was hij zelfs dé contactpersoon van [M.] B.V. met de bank. Mede gelet op het feit dat de bankafschriften naar het (privé-)adres van [appellant sub 2] en diens echtgenote [appellante sub 1] werden gezonden, waaronder bankafschrift nr. 0293 d.d. 22 juni 2001 waaruit bleek dat twaalf cheques ad in totaal f 191.281,14 niet gedekt waren, had [appellant sub 2] daarvan kennis behoren te nemen. Dat zou dan uiterlijk op maandag 25 juni 2001 het geval zijn geweest.

Ook al zou de Volksbank Gronau-Ahaus eerst op 13 juli 2001 tot kredietopzegging zijn overgegaan, de kennisneming van dit bankafschrift had de gevolmachtigde [appellant sub 2] ervan behoren te weerhouden om zonder nader onderzoek, waarvan niet is gebleken, nadien nog cheques (een betaalmiddel waarop in het - internationaal - handelsverkeer voorbehoudloos moet kunnen worden vertrouwd) bij de bank in te leveren, omdat het risico in die omstandigheden onaanvaardbaar groot was dat betaling ook daarvan niet langer zou zijn gewaarborgd. Indien en voorzover [appellant sub 2] na 25 juni 2001 niettemin, later ongedekt gebleken, cheques heeft ingeleverd, heeft hij in zoverre persoonlijk jegens de bank onrechtmatig gehandeld.

Dat [appellant sub 2] van het hem in verband hiermee telastegelegde (mede-)plegen van bedrog van de bank bij arrest van dit hof van 23 april 2003 is vrijgesproken, doet aan het voorgaande niet af omdat de onrechtmatigheid van zijn gedrag niet uitsluitend is gegeven in geval van opzettelijk handelen.

Thans is nog van belang dat komt vast te staan welke, nadien ongedekt gebleken, cheques [appellant sub 2] na 25 juni 2001 bij de bank heeft ingeleverd. Ter verdediging in deze strafzaak (parketnummer ...) moet [appellant sub 2] kunnen beschikken over alle bewijsmiddelen uit het strafdossier. Ingevolge artikel 22 Rv. zal het hof aan [appellant sub 2] gelasten alle bewijsmiddelen uit het strafdossier in het geding te brengen. Vervolgens kunnen eerst de bank en daarna [appellant sub 2] zich over deze kwestie uitlaten.

Tegen de afwijzing van de vordering in reconventie hebben [appellanten] onder meer aangevoerd dat de bank volstrekt ten onrechte aangifte tegen [M.] B.V. c.s. heeft gedaan, zonder deze aangifte, naar het aan hen voorkomt, fatsoenlijk te onderbouwen.

Deze aangifte (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) bevat op de pagina's 1 tot en met 3 (behalve de laatste alinea), een feitelijk relaas over de relatie tussen de bank enerzijds en [appellante sub 1], [appellant sub 2] en [M.] B.V. anderzijds en over de gang van zaken bij het hierboven beschreven chequeverkeer. Gesteld noch gebleken is dat deze feitelijke weergave in de aangifte bepaalde onjuistheden zou bevatten.

Volgens de laatste alinea van pagina 3 en pagina 4 kreeg de bank "het ernstige vermoeden" dat [M.] B.V. "in de persoon van dhr. [appellant sub 2] en/of zijn echtgenote" ([appellante sub 1], hof) met betrekking tot het eerder vermelde chequeverkeer de bank mogelijk heeft, c.q. hebben opgelicht. Voorts vermeldt de aangifte onder meer:

[appellant sub 2] stond in het BKR-register opgenomen met een schuld uit zijn uit 1980 daterende faillissement. De bank, geen huisbankier, heeft herhaaldelijk geweigerd om aan hem of zijn echtgenote [appellante sub 1] (echtgenote) en de aan hen gelieerde [M.] B.V. (i.o.) krediet te verstrekken. Het chequeverkeer gaf op basis van de bevoorschotting in combinatie met de afwikkelingstijd gedurende een aantal werkdagen feitelijk krediet. Het chequeverkeer, en daarmee de bevoorschotting, is op het laatst sterk geïntensiveerd en een groot aantal cheques is vervolgens bij een hoge debetstand gesprongen. Onder die gegeven omstandigheden schoot de bank noch tekort en handelde zij evenmin in strijd met de jegens [appellant sub 2], [appellante sub 1] of [M.] B.V. betamelijke maatschappelijke zorgvuldigheid door aangifte te doen wegens een vermoeden van bedrog. Dat [appellant sub 2] van het hem in verband hiermee telastegelegde (mede-)plegen van bedrog van de bank bij arrest van dit hof van 23 april 2003 is vrijgesproken, doet hieraan niet af omdat niet is komen vast te staan dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan.

De overige door [appellanten] aan hun reconventionele vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zijn reeds hierboven besproken en weerlegd.

Terecht heeft de rechtbank daarom de vordering in reconventie afgewezen en daaraan hun proceskostenveroordeling verbonden.

In het incidenteel appèl volgen een bevel aan [appellant sub 2] om bescheiden over te leggen alsmede de mogelijkheid voor partijen om zich daarover uit te laten.

Verder wordt iedere beslissing in het principaal en het incidenteel appèl aangehouden.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incidenteel appèl:

gelast aan [appellant sub 2] de bescheiden welke hierboven onder 4.15 worden bedoeld over te leggen op de rolzitting van 28 oktober 2003 ambtshalve peremptoir, waarna eerst de bank en vervolgens [appellant sub 2] zich over deze kwestie bij akte mogen uitlaten;

in het principaal en in het incidenteel appèl:

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Van der Kwaak en Hilverda en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2003.