13.4 Uitoefenen van door de overheid toebedeelde aanspraken door derden

532. De wet is geschreven vanuit de gedachte dat degene die een bevoegdheid uitoefent, ook het materiële belang heeft bij het subjectieve recht waarvoor de bevoegdheid wordt uitgeoefend.1 Normaal gesproken zijn beide in één hand; zo zal bijvoorbeeld de rechthebbende van een vordering ook de bevoegdheid (willen kunnen) uitoefenen om voor die vordering het faillissement van de schuldenaar aan te vragen of om beslag te leggen.2 Onder omstandigheden kan het belang bij uitoefenen van het subjectieve recht – in dit geval het innen van de vordering – bij een ander komen te liggen dan de rechthebbende ervan. Zo kan de inningsbevoegdheid van een vordering overgaan op iemand die een openbaar pandrecht op de vordering verkrijgt (of een stil pandrecht op de vordering openbaar maakt), kan inning plaatsvinden door te moeten betalen aan de deurwaarder van degene die onder de schuldenaar van de vordering beslag heeft gelegd, of kan de rechthebbende van de vordering een ander een (privatieve) last tot inning geven. In zulke gevallen heeft de rechthebbende geen belang meer bij het kunnen uitoefenen van de wilsrechten die met de vordering samenhangen. Hij kan dat zelfs niet meer, omdat hij niet inningsbevoegd is. De derde die inningsbevoegd wordt, heeft dat belang daarentegen wel. Zou deze inningsbevoegde derde de wilsrechten die met de vordering samenhangen niet kunnen uitoefenen, dan zou daardoor de schuldenaar van de vordering bevoordeeld worden. Hij kan achterover gaan hangen, omdat zowel de rechthebbende van de vordering als de inningsbevoegde derde geen verhaalsmaatregelen kunnen treffen. Daarom dient de inningsbevoegde derde in zulke gevallen de bevoegdheid te hebben om de toebedeelde wilsrechten uit te oefenen.

533. De Hoge Raad heeft dit bevestigd in het arrest Megalim/De Veenbloem, dat ging over de vraag of een openbaar pandhouder het faillissement kan aanvragen van de schuldenaar van de verpande vordering.3 Het bevestigende antwoord in deze zaak lijkt erg op dat in de zaak ABN Amro/Marell (zie over dat arrest meer uitgebreid randnummer 616):

534. De Hoge Raad zorgt er hier voor dat de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen weer komt te liggen bij degene die het belang heeft bij uitoefening van de vordering waarvoor het faillissement wordt aangevraagd. Hetzelfde geldt voor andere bevoegdheden die met een vordering samenhangen en die erop gericht zijn om verhaalsmaatregelen te nemen. De Hoge Raad noemt zelf al het eerder besproken voorbeeld van het uitoefenen van voor de vordering gevestigde zekerheidsrechten (zie meer uitgebreid randnummer 616). Daarnaast meen ik dat de gegeven regel ook op moet gaan voor het mogen leggen van beslag. Dat is immers ook een verhaalsmaatregel, die minder ver gaat dan het aanvragen van een faillissement. In de rechtspraak zijn ook voorbeelden te vinden van openbaar pandhouders die beslag leggen bij de schuldenaar van de verpande vordering.4

535. Het is de vraag hoe de oplossing die de Hoge Raad biedt moet worden ingepast in het systeem. De Hoge Raad stelt dat de pandhouder vanaf het moment dat hij inningsbevoegd is ten aanzien van de verpande vordering, ‘als schuldeiser in de zin van art. 1 lid 1 Fw’ moet worden aangemerkt. Dat is een praktische oplossing voor dit specifieke geval, maar werpt wel de vraag op of in andere gevallen de pandhouder op dezelfde manier de plek van een specifiek benoemde partij in kan nemen. Is de pandhouder bijvoorbeeld ook ‘beslaglegger’ of ‘verzoeker’ in de zin van art. 700 Rv als hij gebruik wil maken van een voor de verpande vordering gelegd beslag? Naar mijn mening dient er, zoals gezegd, voor gezorgd te worden dat belang en bevoegdheid steeds in één hand zijn.5 Ik leg verderop uit hoe dat werkt bij afhankelijke rechten (zie meer uitgebreid paragraaf 14.4) en kwalitatieve rechten (zie meer uitgebreid paragraaf 15.4). Mijns inziens kan eenzelfde aanpak hier worden toegepast, zowel voor het geval dat een subjectief recht waarmee toebedeelde wilsrechten samenhangen wordt bezwaard met een beperkt recht, als voor de situatie dat er beslag op wordt gelegd of een contractueel gebruiksrecht wordt verleend. In al deze gevallen dient men te kijken naar het gebruik dat partijen van een subjectief recht kunnen maken en bij wiens gebruik het wilsrecht waarover wordt gestreden het best aansluit.6 Indien dat een ander is dan de rechthebbende van het subjectieve recht waar het wilsrecht mee samenhangt, dan dient het toedelen van het wilsrecht aan deze derde te worden ingepast in het systeem. Daar kan voor gezorgd worden door dit in de wettelijke vereisten voor het uitoefenen van het toebedeelde wilsrecht ‘in te lezen’, doordat de vereiste hoedanigheid minder stringent wordt opgevat. Welbeschouwd zou dus in het arrest Megalim/De Veenbloem niet de openbaar pandhouder aangemerkt moeten worden als schuldeiser in de zin van de Faillissementswet, maar de bepaling in de Faillissementswet zo worden gelezen dat de daarin opgenomen bevoegdheid kan worden uitgeoefend door de schuldeiser ‘of andere inningsbevoegde van de vordering van de schuldeiser’. Uiteindelijk is het resultaat natuurlijk hetzelfde.

536. Daarnaast is nog onduidelijk wat de reikwijdte van de door de Hoge Raad gekozen oplossing is. Niet alle bevoegdheden die met een vordering samenhangen gaan namelijk over naar de openbaar pandhouder. In het arrest Immun’´ge/Neo-River oordeelde de Hoge Raad dat de pandgever met uitsluiting van de pandhouder bevoegd is om te beslissen afstand van de verpande vordering te doen.7 De Hoge Raad verklaart dit met een beroep op de wetsgeschiedenis, waarin wordt gesteld dat deze bevoegdheid bij de pandhouder achterblijft.8 De reden daarvoor is dat dit één van de bevoegdheden is die de pandgever “diepgaand treffen”. Het gaat er volgens de wetgever (en in zijn kielzog de Hoge Raad) dus om te kijken naar de belangen van de betrokken partijen. Van de pandhouder kan echter ook worden gezegd dat de mogelijkheid dat de pandgever afstand van de verpande vordering doet hem ‘diepgaand treft’. De wetgever komt de pandhouder hier enigszins tegemoet door te wijzen naar remedies die hij kan instellen, zoals het inroepen van de actio Pauliana en het vorderen van een schadevergoeding uit onrechtmatige daad.9 Andersom had echter ook gekund: de bevoegdheid om afstand van de verpande vordering bij de pandhouder neerleggen en de pandgever een actie geven uit onrechtmatige daad indien de pandhouder te lichtvaardig van zijn bevoegdheid gebruikmaakt.10 We lopen hier tegen het probleem aan dat het lastig is om te bepalen wie het meeste belang bij het wilsrecht heeft, omdat allebei de partijen (op voorhand) er nadeel van zouden kunnen ondervinden als het wilsrecht aan de ander wordt toegedeeld (zie ook paragraaf 4.4.2). In beginsel acht ik het – hoe wrang ook voor de pandhouder – wel juist dat exclusieve bevoegdheden die óók van nut zijn voor de pandgever (zoals de bevoegdheid om afstand van de verpande vordering te doen) bij de pandgever achterblijven (vergelijk randnummer 310).