Rb. Overijssel, 18-07-2016, nr. 5181545 HA VERZ 16-89

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 juli 2016. Namens De Fenix zijn [A] , apotheker, en [B] , apotheker, verschenen, bijgestaan door mr. H.J. Tamminga. [verweerster] is verschenen, bijgestaan door mr. W. Smit.

Ten slotte is een datum bepaald voor de beschikking.

De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

[verweerster] , geboren [1984] , is op 16 juli 2007 in dienst getreden bij De Fenix in de functie van apothekersassistente. Het salaris bedraagt € 2.043,06 bruto bij een arbeidsduur van 28 uren per week, exclusief vakantietoeslag van 8%. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Apotheken 2014 van toepassing.

[verweerster] heeft zich gedurende haar dienstverband bij De Fenix regelmatig ziek gemeld. Partijen hebben daarover verscheidene gesprekken gevoerd, onder meer in de periodes begin 2013 en begin en halverwege 2015.

In het gespreksverslag van 13 januari 2015 wordt onder andere vermeld:

‘(…) [B] start het gesprek met de mededeling dat er één onderwerp besproken wordt: het frequente verzuim van [verweerster] . Na een frequentverzuimgesprek in 2013 naar aanleiding van het frequente verzuim in de periode 2008-2012was het aantal ziekmeldingen door [verweerster] gedaald naar een redelijk aanvaardbaar niveau. Maar in 2014 nam het aantal ziekmeldingen door [verweerster] weer toe naar zes met in totaal 6,5 weken ziektedagen. Dit was nog exclusief de afwezigheid door bezoek aan psycholoog, tandarts en huisarts.

[B] geeft aan dat we in dit gesprek niet op zoek gaan naar oorzaken. Wij ( [B] en [A] komen nu met de vaststelling dat wij helemaal klaar zijn met dit hoge ziekteverzuim en dat daar paal en perk aan gesteld moet worden. Daartoe worden de volgende eisen geformuleerd:

1. Bezoek aan zorgverleners gebeurt alleen in eigen tijd. Als dat om wat voor reden niet mogelijk is, dan moet vrij gevraagd worden door [verweerster] .

2. Dit jaar accepteren wij niet meer dan 3 ziekmeldingen van maximaal 1 week verzuim. Bij meer dan dat stoppen wij de arbeidsverhouding. [B] geeft aan dat wij [verweerster] nu de kans geven om een betere arbeidsethos te laten zien.

3. [verweerster] moet zich na een ziekmelding ook weer beter melden.

(…)’

[verweerster] heeft het gespreksverslag ‘voor gezien’ ondertekend.

Van het gesprek op 7 juli 2015 heeft De Fenix de volgende notitie opgesteld:

‘Met [verweerster] (en [C] ) gesproken over haar arbeidsinzet. Wij vinden haar niet coöperatief functioneren in de groep.

Zij verwijt ons geen respect voor haar te hebben en oog voor haar zwangerschap. Wij voelen ons daardoor niet aangesproken en zijn klaar met haar. Wij voelen ons daardoor niet aangesproken. We hebben gemeld dat we in goede harmonie goed werk en een goed team willen zien.

12:30 uur: [verweerster] meldt zich ziek, naar eigen zeggen op advies van [D] van UWV!?’

Op 9 juli 2015 is [verweerster] gezien door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft [verweerster] volledig arbeidsongeschikt geacht ten gevolge van medische beperkingen veroorzaakt door haar zwangerschap. De bedrijfsarts heeft partijen geadviseerd een mediator in te schakelen om de tussen hen bestaande problematiek op te lossen.

In aansluiting op het advies van de bedrijfsarts hebben partijen een mediationtraject gevolgd bij mr. M.C.Ph. Houben. De mediation is op 7 augustus 2015 beëindigd. Mr. Houben heeft onder meer geschreven:

‘(…) “vandaag hebben [B] en [E] geconstateerd dat zij een onoplosbaar probleem hebben. De bedrijfsarts wordt verzocht een nieuwe afspraak met [E] te maken. (…) De mediation is beëindigd.” (…)’

De bedrijfsarts heeft op 20 augustus 2015 en 28 september 2015 [verweerster] nog steeds volledig arbeidsongeschikt geacht ten gevolge van zwangerschapsgerelateerde, medische beperkingen.

[verweerster] is vanaf 22 februari 2016, de dag waarop haar zwangerschaps- en bevallingsverlof is geëindigd, op non-actief gesteld door De Fenix met behoud van loon.

Partijen hebben in april en mei 2016 een tweede mediationtraject gevolgd bij de heer C. Hazekamp. Op 7 april 2016 heeft De Fenix de vraag van Hazekamp of verdere samenwerking tussen partijen mogelijk is met ‘nee’ beantwoord. Het mediationtraject is beëindigd op 31 mei 2016 zonder het bereiken van een overeenkomst.

De Fenix verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1 sub a BW de arbeidsovereenkomst met [verweerster] onder toekenning van een transitievergoeding van € 6.609,00 te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW en wat betreft de einddatum van de overeenkomst rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking. Verder verzoekt De Fenix dat [verweerster] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.

[verweerster] verweert zich tegen het verzoek en verzoekt de kantonrechter het ontbindingsverzoek af te wijzen. In het geval dat de arbeidsovereenkomst wel ontbonden wordt, verzoekt [verweerster] dat De Fenix wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke transitievergoeding van € 6.619,53 bruto en een billijke vergoeding van € 70.000,00 bruto. Voorts vordert [verweerster] dat de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, De Fenix veroordeelt om [verweerster] binnen vijf dagen na betekening van de beschikking toe te laten tot de bedongen werkzaamheden op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor elke dag of deel daarvan dat De Fenix na betekening van de te geven beschikking in gebreke blijkt aan de beschikking te voldoen, alles onder veroordeling van De Fenix in de kosten van de procedure.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat van een opzegverbod geen sprake is.

Aan de orde is de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

De Fenix voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. De Fenix heeft daartoe aangevoerd dat met [verweerster] in de afgelopen jaren vaak is gesproken over haar frequente ziekteverzuim. De Fenix heeft die gesprekken als moeizaam ervaren, omdat de communicatie met [verweerster] op een stroeve manier verliep. De gesprekken resulteerden bovendien in nieuwe ziekmeldingen. Partijen hebben samen geconstateerd dat het tussen hen bestaande probleem ondanks de mediation onder leiding van mr. Houben onoplosbaar is gebleken. [verweerster] heeft die constatering nadien gebagatelliseerd, hetgeen De Fenix kenmerkend acht voor de opstelling van [verweerster] . De Fenix heeft geen vertrouwen meer in [verweerster] en heeft gesteld dat die vertrouwensbreuk onherstelbaar is.

[verweerster] heeft betwist dat er sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Zij heeft aangevoerd dat zij in de periode dat er sprake was van frequent ziekteverzuim nimmer is gezien door de bedrijfsarts, ondanks haar uitdrukkelijke verzoek daartoe. [verweerster] heeft zich nooit lichtvaardig ziek gemeld; altijd was sprake van daadwerkelijke ziekte. Tussen partijen is een geschil ontstaan toen [verweerster] zich in het kader van haar zwangerschap beriep op een haar toekomend recht, te weten extra pauze om wat te kunnen eten ter voorkoming van flauwtes. Partijen zijn een mediationtraject ingegaan, maar dat geschil was op dat moment niet op te lossen. Door de bevalling van [verweerster] is die situatie echter niet meer aan de orde. Ten tijde van het tweede mediationtraject, wat in de optiek van [verweerster] niet nodig was, heeft De Fenix zich gelijk op het standpunt gesteld dat herstel van de arbeidsverhouding niet mogelijk was. [verweerster] heeft verklaard niet te weten wat De Fenix haar precies verwijt en vermoedt dat de gevraagde ontbinding verband houdt met haar ziekteverzuim.

Als uitgangspunt geldt dat uit artikel 7:669 lid 3 sub g BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van een verstoorde arbeids-verhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die verstoring van de arbeidsverhouding moet ernstig en duurzaam zijn, wil de verstoorde arbeidsverhouding leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst.

De Fenix heeft aan de verstoorde arbeidsverhouding ten grondslag gelegd dat de wijze van communiceren en de houding van [verweerster] hebben geleid tot een vertrouwensbreuk. Uit de stukken blijkt niet afdoende dat met [verweerster] is gesproken over haar manier van communiceren en haar houding op de werkvloer. In het gesprek van 7 juli 2015 is weliswaar gesproken over het niet coöperatief functioneren in de groep, maar het is niet duidelijk waarop die vaststelling, anders dan wellicht op de vele ziekmeldingen, is gebaseerd en hoe [verweerster] haar houding dienaangaande zou kunnen verbeteren. Ook valt die vaststelling niet te rijmen met eerdere gesprekken, waarin is aangegeven dat de verhouding tot collega’s en apothekers goed is, dat er niet getwijfeld wordt aan de inzet van [verweerster] en dat die inzet gewaardeerd wordt (producties 8 en 9 bij verzoekschrift). Wanneer de omslag in de houding van [verweerster] volgens De Fenix precies zou hebben plaatsgevonden, is de kantonrechter niet duidelijk geworden. Desgevraagd heeft De Fenix ter zitting niet goed kunnen uitleggen waardoor de vertrouwensbreuk, los van de ziekmeldingen, is ontstaan. De kantonrechter acht het daarom voorstelbaar dat voor [verweerster] niet duidelijk is (geweest) waardoor de vertrouwensbreuk is ontstaan en hoe zij haar opstelling of gedrag heeft kunnen verbeteren om wel tot een voor beide partijen werkbare samenwerking te komen. Het enkele feit dat partijen tweemaal een mediationtraject hebben doorlopen, brengt op zichzelf beschouwd nog niet mee dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. Immers, ten tijde van het tweede traject heeft De Fenix al in de beginfase uitgesproken dat verdere samenwerking niet meer mogelijk is, zodat van een mediationtraject dat van haar kant is gericht op herstel van de arbeidsverhouding niet kan worden gesproken. [verweerster] was daartoe wel bereid.

Voor zover De Fenix betoogt dat de arbeidsverhouding onherstelbaar is beschadigd door het frequente ziekteverzuim van [verweerster] , geldt dat die grond niet aan het verzoek ten grondslag is gelegd en mag worden gelegd, tenzij vaststaat dat de ziekmeldingen onterecht waren. In verband hiermee is van belang dat De Fenix heeft erkend dat zij – behoudens de periode na het gesprek op 7 juli 2015 – nimmer de bedrijfsarts heeft ingeschakeld om te laten beoordelen of [verweerster] daadwerkelijk ziek was. Indien De Fenix twijfelde aan de oprechtheid van [verweerster] met betrekking tot de ziekmeldingen, dan lag het op haar weg om die ziekmeldingen te laten onderzoeken door de bedrijfsarts. Nu zij dat heeft nagelaten, kan zij zich er niet met succes op beroepen dat door de ziekmeldingen en de twijfel daaromtrent een vertrouwensbreuk is ontstaan.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van De Fenix tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen.

Voor het geval het verzoek wordt afgewezen, heeft [verweerster] gevorderd om De Fenix te veroordelen om [verweerster] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden, op straffe van een dwangsom. Een dergelijke vordering kan op grond van artikel 7:686a lid 3 BW worden ingediend door middel van een verzoekschrift. [verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de op non-actiefstelling een diffamerend karakter heeft en dat zij er belang bij heeft om op zo kort mogelijke termijn haar werkzaamheden te hervatten. De Fenix heeft geen verweer gevoerd ten aanzien van deze vordering. De kantonrechter zal de wedertewerkstelling toewijzen, maar de termijn ruimer stellen omdat het noodzakelijk is dat partijen eerst met elkaar goed in gesprek gaan, waarbij De Fenix tot uitgangspunt zal hebben te nemen dat [verweerster] bij haar in dienst blijft. De dwangsom zal worden gematigd op de wijze zoals hierna in het dictum vermeld.

Nu De Fenix in het ongelijk is gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat de proceskosten voor haar rekening dienen te komen.

De kantonrechter:

wijst de verzochte ontbinding af;

veroordeelt De Fenix om [verweerster] binnen dertig dagen na betekening van deze beschikking toe te laten tot de werkvloer teneinde de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat De Fenix hiermee vanaf dertig dagen na betekening van deze beschikking in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,00;

veroordeelt De Fenix tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met heden begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2016. (SvW)