4.5.1.3 De functies van de redelijkheid en billijkheid

Om de werking van de redelijkheid en billijkheid te beschrijven, onderscheidt men de verschillende “functies” of “werkingen” daarvan.1 Een van deze functies is in dit hoofdstuk reeds ter sprake gekomen, namelijk de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, en zal hierna in het kader van de aanvullende functie nader worden geduid.2

De interpretatieve functie kan een rol spelen bij de uitleg van de regels van de deelrechtsorde.3 Indien een regel op meer dan een manier kan worden uitgelegd, wordt gekozen voor de interpretatie die het meest aan de redelijkheid en billijkheid beantwoordt (bijvoorbeeld “een redelijke wetsuitleg brengt mee”). De interpretatieve functie vindt haar grens in de omstandigheid dat rechterlijke oordelen overtuigend moeten zijn, alsmede in de rechtszekerheid. Indien (de tekst van) een bepaling tot onverwachte proporties moet worden opgerekt en verdraait om tot een redelijk en billijke uitkomst te komen, verdienen de aanvullende en beperkende functie de voorkeur. Dat is het in het huidige Burgerlijk Wetboek gecodificeerde systeem en maakt meer inzichtelijk op welke gronden de rechter tot zijn oordeel komt.4

De aanvullende functie dient om leemtes in de rechtsverhouding in te vullen. Deze leemtes kunnen (al dan niet) bewust zijn opengelaten, maar ook ontstaan als gevolg van ontwikkelingen waarmee geen rekening is gehouden bij het tot stand komen van de rechtsverhouding. In de opzet van het vennootschapsrecht is een belangrijke rol weggelegd voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De inrichting van de vennootschap behelst namelijk5 met name een verdeling van bevoegdheden.6 Daarmee kan op tal van wijzen worden gereageerd op de situaties die zich voordoen, dus ook op wijzen waarmee de betrokkenen niet zouden hebben ingestemd als zij daarbij hadden stilgestaan ten tijde van de inrichting van de vennootschap. Het is voorts onmogelijk om bij de inrichting van de vennootschap te voorzien in welke omstandigheden deze in de loop der jaren moet opereren, welke situaties zich kunnen voordoen en bijgevolg hoe ((de leden van) de organen van) de vennootschap naar aanleiding daarvan zou(den) moeten handelen. Pogingen om toch vooraf alle mogelijke scenario’s af te kaarten gaan bovendien ten koste van de flexibiliteit die nodig is om optimaal op ontwikkelingen en bedreigingen te kunnen inspelen. Een zekere leemte is dus noodzakelijk om tot een werkbare inrichting van de vennootschap te komen. Dit alles wordt echter in goede banen geleid doordat art. 2:8 lid 1 BW bepaalt dat de vennootschap en de bij haar organisatie betrokkenen zich moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt vereist.7

In voorkomende gevallen vereist dit dat een ongeschreven rechtsregel moet worden nageleefd, of zich een uitzondering voordoet die bij de inrichting van de vennootschap niet (zo concreet) was voorzien. Aldus bezien wordt de deelrechtsorde dan “aangevuld” (zij het dat strikt genomen de norm van art. 2:8 lid 1 BW reeds gold).

De beperkende functie van de redelijkheid en billijkheid speelt een vergelijkbare rol,8 maar heeft een andere werking. Een regel die bij de inrichting van de vennootschap juist wel was voorzien, kan in een concreet – bij de inrichting al dan niet onvoorzien – geval leiden tot onaanvaardbare resultaten. Op grond van art. 2:8 lid 2 BW kan deze regel dan buiten toepassing blijven. Deze functie komt hierna in par. 4.5.3 nader aan de orde.

De redelijkheid en billijkheid heeft daarnaast nog een functie, door De Jongh9 aangeduid als de stuwende functie en door Bakker als de transformatie- en delegatiefunctie.10 De Jongh wijst er op dat aan de redelijkheid en billijkheid ontleende gezichtspunten een bron kunnen vormen van nieuwe wetgeving of soft law. Bij “soft law” denkt hij aan governance codes, waarover meer in par. 4.5.2.2, waarmee wordt getracht het beleid en de gang van zaken van bepaalde rechtspersonen naar een bepaald niveau te tillen. De inhoud van deze codes wordt geïnspireerd door de redelijkheid en billijkheid en geven tegelijkertijd een inkleuring aan hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert.11 Bakker wijst er op dat de wetgever bepaalde normen bewust open en vaag heeft gelaten en dat het aan de rechter is om deze aan de hand van de maatschappelijke opvattingen in te kleuren.12 Tevens wijst hij er op dat de redelijkheid en billijkheid een instrument biedt om het recht actueel te houden ten opzichte van de geldende maatschappelijke opvattingen.