Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/11.4.4.3:11.4.4.3 Negatieve vermoedens in de praktijk

Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/11.4.4.3

11.4.4.3 Negatieve vermoedens in de praktijk

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

I. ESMA-white list

De Europese financiële markt-toezichthouder ESMA heeft eind 2013 een white list gepubliceerd met gevallen waarin in haar ogen in beginsel geen sprake is van acting in concert. Met deze guidance beoogt ESMA te voorkomen dat aandeelhouders nodeloos worden gehinderd in hun onderlinge samenwerking, hetgeen nadelig zou zijn voor de corporate governance (zie eerder uitgebreid § 7.4.2.2).1 In de white list wordt buiten twijfel gesteld dat het hier om weerlegbare vermoedens gaat; samenwerking ten aanzien van de genoemde onderwerpen leidt op zichzelf niet tot een biedplicht, maar ESMA benadrukt dat indien naast genoemde onderwerpen ook wordt samengewerkt om de controle te verwerven er niettemin sprake is van acting in concert.2

II. Andere onderzochte landen

In de onderzochte landen wordt alleen in Italië gebruikt gemaakt van negatieve vermoedens van acting in concert. In 2010 heeft toezichthouder Consob gebruik gemaakt van de mogelijkheid om nader uit te werken wanneer zij bepaalde gedragingen niet als acting in concert ziet (zie eerder § 5.6.2.1). 3 De Consob wilde door een aantal gevallen te noemen die volgens haar als zodanig geen acting in concert zijn, voorkomen dat institutionele beleggers onnodig van samenwerking zouden worden weerhouden door de acting in concert-regels. De Consob wilde door een aantal gevallen te noemen die volgens haar als zodanig geen acting in concert zijn, voorkomen dat institutionele beleggers onnodig van samenwerking zouden worden weerhouden door de acting in concert-regels.

III. Nederland(?)

Naar Nederlands recht is niet geheel duidelijk of er een negatief vermoeden geldt en of dit weerlegbaar is. Op verschillende plaatsen in de parlementaire geschiedenis zijn situaties genoemd waarin volgens de wetgever “doorgaans” de intentie zal ontbreken overwegende zeggenschap te verwerven of een aangekondigd openbaar bod te dwarsbomen:

“Doorgaans zal dit doel ontbreken indien deze samenwerking betrekking heeft op onderwerpen van ondergeschikt belang of het houden van bijvoorbeeld een voorvergadering plaatsvindt met het oog op het gezamenlijk innemen van standpunten over de hoofdlijnen van de corporate governance van een vennootschap en de informatieverstrekking daaromtrent door die vennootschap.”4

“Om effectief overwegende zeggenschap te (kunnen) verkrijgen zal dergelijke samenwerking doorgaans niet van incidentele aard zijn, maar zal daaraan enige vorm van (duurzaam) beleid ten grondslag liggen.”5

“Ter verduidelijking kan daarbij worden opgemerkt dat doorgaans evenmin sprake zal zijn van samenwerking die is gericht op het verkrijgen van overwegende zeggenschap indien de samenwerking en informatie-uitwisseling tussen aandeelhouders op het gebied van corporate governance van een vennootschap betrekking heeft op een meer effectieve besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders of het bevorderen van de dialoog met de vennootschap. Anders gezegd: een effectieve dialoog tussen (een groep van) aandeelhouders en de ondernemingsleiding kan dus plaatsvinden zonder dat de verplichting ontstaat om een openbaar bod uit te brengen, voorzover degenen die deze dialoog voeren niet tot doel hebben overwegende zeggenschap te verkrijgen.”6

Zo hier al van een vermoeden gesproken kan worden, gaat het niet om een wettelijk vermoeden, maar om een door de wetgever voorgestaan feitelijk of rechterlijk vermoeden (§ 9.4.3).7 En, zo het al om een vermoeden gaat, lijkt sprake van een weerlegbaar vermoeden. De Minister zegt niet dat een biedplicht niet aan de orde is in de genoemde voorbeelden, maar dat doorgaans het oogmerk overwegende zeggenschap te verwerven zal ontbreken. Hier is dus uitdrukkelijk geen sprake van een uitzondering van de biedplicht. Als in een voorkomend geval komt vast te staan dat partijen de controle beogen, lopen zij desalniettemin tegen een biedplicht aan, ook al strekt de samenwerking ook tot verbetering van de corporate governance. Aandeelhouders die zich te intensief bemoeien lopen alsnog een risico indien hun bemoeienis escaleert van corporate governance naar corporate control.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.