RvS, 04-05-2011, nr. 200808317/1/R2.

Bij besluit van 11 april 2008 heeft het college een vergunning ingevolge artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend aan de naamloze vennootschap E.ON Benelux N.V. (hierna: E.ON) voor de bouw en exploitatie van een kolen/biomassa gestookte energiecentrale op de Maasvlakte.

Bij besluit van 7 oktober 2008 heeft het college het door de Faunabescherming hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft de Faunabescherming bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 november 2008, beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.

De Faunabescherming, het college en E.ON hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.

De Faunabescherming heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 december 2010, waar het college, vertegenwoordigd door mr. J.J. Versteeg en ing. M.J. Berrevoets, werkzaam bij de provincie, zijn verschenen. Voorts is ter zitting E.ON, vertegenwoordigd door mr. J.A.M. van der Velden, advocaat te Breda, bijgestaan door N. Jeurink, gehoord.

De Faunabescherming stelt zich op het standpunt dat het college in zijn besluitvorming ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kleine mantelmeeuw en de bruinvis. Zij betoogt daartoe dat deze soorten in het door de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie) genomen aanwijzingsbesluit, zoals dat is komen te luiden na het wijzigingsbesluit van 17 februari 2010, ten onrechte niet als kwalificerende soort zijn aangemerkt. De Faunabescherming wenst ten aanzien van de bruinvis een aanvullende passende beoordeling waarin de gevolgen van de exploitatie van de centrale voor die soort worden onderzocht.

Voorts dient het gebied waar de centrale is voorzien te worden beschermd, omdat de kleine mantelmeeuw dit gebied gebruikt als broedgebied. Omdat dit gebied geen deel uitmaakt van een Natura 2000-gebied, moet artikel 4, vierde lid, van richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PbEG L 103; hierna: de Vogelrichtlijn), worden toegepast op grond van de rechtstreekse werking, volgens de Faunabescherming.

Voor zover het betoog van de Faunabescherming de soorten kleine mantelmeeuw en bruinvis betreft, overweegt de Afdeling het volgende.

Ingevolge artikel 19d van de Nbw 1998, zoals dit luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, moet bij het verlenen van een vergunning worden bezien welke gevolgen een project of andere handeling heeft voor de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Niet in geschil is dat de kleine mantelmeeuw en de bruinvis niet één van de soorten zijn waarvoor het gebied als Natura 2000-gebied is aangewezen. Gelet hierop heeft het college in hetgeen de Faunabescherming heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding hoeven zien om de soorten kleine mantelmeeuw en bruinvis in de besluitvorming omtrent de vergunningverlening te betrekken. Voor zover de Faunabescherming stelt dat de soorten kleine mantelmeeuw en bruinvis wel in het aanwijzingsbesluit opgenomen hadden moeten worden, dient dit buiten beschouwing te blijven in dit geding. De procedure betreffende het aanwijzingsbesluit was de aangewezen procedure om dit bezwaar aan te voeren. Gelet hierop en gelet op hetgeen de Faunabescherming heeft aangevoerd, heeft het college geen aanleiding hoeven zien een aanvullende passende beoordeling te laten uitvoeren naar de gevolgen van de exploitatie van de centrale voor de bruinvis.

Het betoog faalt.

Ingevolge artikel 4, vierde lid van de Vogelrichtlijn nemen de Lid-Staten passende maatregelen om vervuiling en verslechtering van de woongebieden in de in de leden 1 en 2 bedoelde beschermingszones te voorkomen, alsmede om te voorkomen dat de vogels aldaar worden gestoord, voor zover deze vervuiling, verslechtering en storing, gelet op de doelstellingen van dit artikel, van wezenlijke invloed zijn. Ook buiten deze beschermingszones zetten de Lid-Staten zich in om vervuiling en verslechtering van de woongebieden te voorkomen.

Voor zover het betoog van de Faunabescherming het broedgebied van de kleine mantelmeeuw betreft, overweegt de Afdeling het volgende.

De begrenzing van het Natura 2000-gebied Voordelta is vastgelegd in het door de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie) genomen aanwijzingsbesluit, zoals dat is komen te luiden na het wijzigingsbesluit van 17 februari 2010, waartegen beroep open heeft gestaan. Niet in geschil is dat het gebied waar de centrale is voorzien, geen deel uitmaakt van het in dit besluit aangewezen gebied. Het aanwijzingsbesluit is in rechte onaantastbaar en heeft binnen de Nederlandse rechtsorde met het oog op de rechtszekerheid in beginsel als uitgangspunt te gelden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 21 juli 2010, in zaak no. 200902644/1 betekent dit dat in beginsel diende te worden uitgegaan van de begrenzing zoals vastgelegd in het aanwijzingsbesluit.

Voor zover de Faunabescherming betoogt dat op grond van de rechtstreekse werking van artikel 4, vierde lid, van de Vogelrichtijn bij de vergunningverlening ook de gevolgen hadden moeten worden betrokken voor de natuurwaarden binnen het gebied waar de centrale is voorzien, is voorts van belang dat, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 januari 2004, C-201/02, Wells, punt 56 (www.curia.europa.eu), de eventuele rechtstreekse werking van artikel 4, vierde lid, van de Vogelrichtlijn niet zo ver strekt dat daaruit een zelfstandige verbodsbepaling met vergunningplicht zou kunnen volgen.

Het college heeft er gezien het voorgaande terecht van afgezien de gevolgen van de vergunde activiteit op de natuurwaarden binnen het gebied waar de centrale is voorzien in zijn besluitvorming te betrekken.

Het betoog van de Faunabescherming faalt.

De Faunabescherming stelt dat bij de beoordeling van de gevolgen van de bouw en exploitatie van de centrale voor het leefgebied van de zeehonden, van onjuiste maatstaven is uitgegaan. Zij betoogt daartoe dat niet moet worden uitgegaan van de huidige verblijfplaats van de zeehonden, maar van de geschikte biotoop in de omvang zoals die gold op het tijdstip van het aanmelden van de Voordelta bij de Europese Commissie.

In de passende beoordeling en de besluiten van 11 april 2008 en 7 oktober 2008 is vermeld dat de zeehonden de laatste jaren niet meer verblijven op de zandplaten voor de Maasvlakte ten gevolge van erosie en sedimentatie waardoor zandplaten verdwijnen en elders worden gevormd. De omvang van de biotoop is sterk afhankelijk van die processen. De zeehonden verblijven op zandplaten die op een afstand van 5 tot 6 kilometer van de voorziene centrale gelegen zijn. De daar verblijvende zeehonden zullen, volgens het college, geen hinder ondervinden van geluid, trillingen en licht. Voorts is daarin vermeld dat uit langlopend monitoringonderzoek is gebleken dat de populatie zeehonden in de Voordelta juist toeneemt.

In het aanwijzingsbesluit is vermeld dat de instandhoudingsdoelstelling voor de gewone zeehond (H1365) is: Behoud omvang en verbetering kwaliteit leefgebied voor uitbreiding populatie ten behoeve van een regionale populatie van tenminste 200 exemplaren in het Deltagebied.

In het aanwijzingsbesluit is vermeld dat de instandhoudingsdoelstelling voor de grijze zeehond (H1364) is: Behoud omvang en kwaliteit leefgebied voor behoud populatie.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het college bij zijn besluitvorming is uitgegaan van de instandhoudingsdoelstellingen zoals die gelden voor de grijze en gewone zeehond en de daarbij behorende omvang van het leefgebied. Niet gesteld, noch aannemelijk is gemaakt dat het gedeelte van het gebied in de Voordelta waar zich effecten voor de grijze en gewone zeehond zouden kunnen voordoen ten gevolge van de exploitatie van de centrale, noodzakelijk is om aan de instandhoudingsdoelstellingen ten aanzien van bedoelde soorten in het hele gebied te kunnen voldoen. Nu overigens het standpunt van het college dat de instandhoudingsdoelstellingen voor de grijze en de gewone zeehond niet in gevaar komen ten gevolge van de voorziene centrale door de Faunabescherming niet is bestreden, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich niet op dat standpunt heeft kunnen stellen.

Het betoog faalt.

Hetgeen de Faunabescherming heeft aangevoerd geeft geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is voorbereid of genomen in strijd met het recht.

Het beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. J.C. Kranenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Vogel-Carprieaux, ambtenaar van staat.

w.g. Scholten-Hinloopen voorzitter

w.g. Vogel-Carprieaux ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2011