Hof Den Haag, 14-09-2016, nr. BK-16/00117

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-16/00117

in het geding tussen:

en

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 4 februari 2016, nummer SGR 15/8110, betreffende de onder 1.1 vermelde beschikking.

Belanghebbende is bij beschikking met dagtekening 10 juni 2015 (hierna: de beschikking) door de Ontvanger aansprakelijk gesteld voor de hieronder vermelde, [Y] B.V. onbetaald gelaten naheffingsaanslagen en beschikkingen (hierna tezamen kortheidshalve ook aangeduid als: de naheffingsaanslagen).

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de beschikking gehandhaafd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Ontvanger beroep ingesteld bij de Rechtbank. Een griffierecht van € 45 is geheven.

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 124. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 20 juli 2016 in Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt.

Belanghebbende is enig aandeelhouder van [A] B.V. die op haar beurt , enig aandeelhoudster is van [Y] B.V. (hierna: de vennootschap). Belanghebbende is tevens enig bestuurder van de vennootschap.

De Belastingdienst heeft bij de vennootschap een boekenonderzoek met betrekking tot de aanvaardbaarheid van de aangifte omzetbelasting voor de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012 ingesteld. Het boekenonderzoek loopt nog; er is geen controlerapport opgemaakt.

De Inspecteur heeft de naheffingsaanslagen opgelegd naar aanleiding van de hem –kennelijk tussentijds – medegedeelde voorlopige bevindingen van het boekenonderzoek.

De vennootschap is op 29 april 2014 gefailleerd.

De curator heeft geen bezwaar tegen de naheffingsaanslagen gemaakt.

De vennootschap heeft de naheffingsaanslagen, de vergrijpboete en de heffingsrente niet betaald. Bij beschikking van 10 juni 2015 is belanghebbende als bestuurder van de vennootschap in de zin van artikel 36, eerste lid van de Invorderingswet (hierna: IW) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde omzetbelasting, vergrijpboete en heffingsrente ten bedrage van in totaal € 246.454.

In hoger beroep is in geschil of:

1e. de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd;

2e. de vennootschap een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht kon doen;

3e. belanghebbende terecht als bestuurder van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de niet-betaalde omzetbelasting, heffingsrente en vergrijpboete.

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Hij kon onmogelijk tijdig melding maken van de onmacht van de vennootschap om de omzetbelasting, de vergrijpboete en de heffingsrente te betalen omdat de vennootschap ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen en het geven van de boete- en de heffingsrentebeschikkingen reeds in staat van faillissement verkeerde. De Ontvanger heeft de naheffingsaanslagen opgelegd en de beschikkingen gegeven zonder belanghebbende inzage te geven in de bevindingen in het lopende controleonderzoek. De naheffingsaanslagen en de beschikkingen zijn onjuist, omdat de aan de naheffing van omzetbelasting ten grondslag liggende facturen zijn gecrediteerd dan wel niet zijn betaald, waardoor de vennootschap geen omzetbelasting meer verschuldigd was. De curator in het faillissement van de vennootschap had daartegen bezwaar moeten maken, maar heeft dat ten onrechte nagelaten. Van onbehoorlijk bestuur van de vennootschap door belanghebbende is nimmer sprake geweest.

De Ontvanger beantwoordt deze vragen bevestigend en stelt daartoe – samengevat – het volgende. De vennootschap heeft opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften in de omzetbelasting voor de periode 2009 tot en met 2012 gedaan. In het nog lopende boekenonderzoek is gebleken dat de door de vennootschap ingediende aangiften omzetbelasting over 2009 tot en met 2011 niet aansloten bij de administratie van de vennootschap. In de aangifte voor 2012 heeft de vennootschap door haar in rekening gebrachte omzetbelasting verzwegen en zijn niet uitgereikte of alsnog geïnde creditfacturen ten laste van de omzet gebracht. Het is aan belanghebbende te wijten dat de vennootschap opzettelijk dan wel grofschuldig te lage aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Het gevolg hiervan is dat de vennootschap ingevolge artikel 7, tweede lid van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (UBESL IW) niet rechtsgeldig een beroep op betalingsonmacht kon doen. Dit brengt, gelet op artikel 36, vierde lid IW, mee dat er sprake is van een niet weerlegbaar vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur door belanghebbende. Belanghebbende is daarnaast op grond van artikel 36 in verbinding met artikel 32, tweede lid IW hoofdelijk aansprakelijk voor de door de vennootschap belopen boete en heffingsrente.

Voor de nadere onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar van de Ontvanger en van de beschikking.

De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

6. De Rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Ontvanger als verweerder.

"(…)

7. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de Wet, is een bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting die dat lichaam verschuldigd is. Ingevolge het tweede lid van dat artikel is het lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger (melding betalingsonmacht). Het vierde lid van artikel 36 bepaalt dat indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerligging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde meldingsplicht heeft voldaan.

8. Vast staat dat er geen melding is gedaan van betalingsonmacht. Verweerder heeft in dat verband gesteld dat eiser niet kan worden toegelaten het vermoeden bedoeld in het vierde lid van genoemd artikel 36, te weerleggen omdat eiser het verwijt treft dat de BV niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Verweerder heeft in dit verband gewezen op de bevindingen van de controle zoals vastgelegd in het controlerapport, te weten dat de ingediende aangiften omzetbelasting niet aansloten bij de eigen administratie van de BV, en dat aanzienlijke bedragen die betrekking zouden hebben op creditfacturen en die ten laste van de omzet zijn gebracht, in het geheel niet zijn uitgereikt dan wel (alsnog) zijn geïnd. Daarnaast zijn volgens verweerder facturen uitgereikt door de BV waarvan de in rekening gebrachte omzetbelasting niet is aangegeven, waarbij het ging om aanzienlijke bedragen.

9. De rechtbank is van oordeel dat eiser het verwijt treft dat de BV zijn verplichtingen niet heeft voldaan. Eiser was immers als enig bestuurder van de vennootschap in de onderhavige tijdvakken verantwoordelijk voor het op juiste wijze nakomen van de fiscale verplichtingen, hetgeen niet is gebeurd. Eiser heeft daar met name tegenin gebracht dat hij de onderneming van zijn BV had verkocht aan derden en dat hij op enig moment geen toegang meer had tot de administratie van die onderneming. Daar staat evenwel tegenover dat de facturen en, naar eiser ter zitting heeft verklaard, ook de creditfacturen, namens de BV door eiser zijn opgesteld. Hij was derhalve niet alleen verantwoordelijk voor de omzetbelastingschuld van de BV, maar daar ook in persoon actief bij betrokken. Verder neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat, naar verweerder onweersproken heeft gesteld, de BV aanvankelijk, te weten na verkoop van de onderneming, over voldoende middelen beschikte om de verschuldigde belasting te voldoen, maar die middelen door eiser voor andere doeleinden zoals een uitdeling, zijn aangewend nog voordat de overnameprijs geheel was betaald aan de BV. De rechtbank is dan ook van oordeel dat hetgeen eiser heeft aangevoerd niets afdoet aan zijn verantwoordelijkheid als bestuurder voor de juiste nakoming door de BV van de fiscale verplichtingen. Voor het overige stelt de rechtbank vast dat eiser de omstandigheden en feiten die ten grondslag liggen aan de naheffingsaanslagen niet of onvoldoende concreet heeft weersproken.

10. Met hetgeen is overwogen onder 9, komt de rechtbank tot het oordeel dat eiser niet kan worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat hem is te wijten is dat de BV de verschuldigde belasting niet heeft voldaan. Daarbij overweegt de rechtbank dat eiser de hoogte van de naheffingsaanslagen als zodanig niet, althans niet voldoende concreet heeft betwist.

11. Verweerder heeft eiser op grond van artikel 32, tweede lid, van de Wet eveneens aansprakelijk gesteld voor de boete en de heffingsrente. In de beschikking aansprakelijkstelling heeft verweerder aangegeven dat het ontstaan van de boete en de heffingsrente eiser kan worden verweten, omdat het aan eiser is te wijten dat over de jaren 2009 tot en met 2012 te weinig belasting is voldaan. De rechtbank volgt verweerder daarin nu eiser als (enig) bestuurder verantwoordelijk was voor het juiste aangifte- en het betalingsgedrag van de BV, maar desalniettemin daarvoor geen zorg heeft gedragen. Met hetgeen verweerder daartoe heeft gesteld en aangevoerd acht de rechtbank (voorwaardelijk) opzet bewezen en de boete daarom ook terecht opgelegd. Dat de heffingsrente onjuist zou zijn berekend is gesteld noch gebleken. Een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiser ook terecht aansprakelijk is gesteld voor de boete en de heffingsrente.

12. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het beroep ongegrond verklaard.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding."

Naheffingsaanslagen

Uit de stukken van het geding blijkt dat belanghebbende de naheffingsaanslagen in bezwaar, beroep en hoger beroep heeft betwist. Dan dient de Ontvanger aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslagen terecht en niet tot te hoge bedragen zijn opgelegd. Hierin is de Ontvanger naar het oordeel van het Hof met betrekking tot de naheffingsaanslag voor het tijdvak 2012 niet geslaagd. Bij dit oordeel overweegt het Hof het volgende. De Ontvanger heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de naheffingsaanslag voor het tijdvak 2012 niet te hoog is, de brief van de Inspecteur van de Belastingdienst van 16 februari 2015 aan de curator overgelegd. In deze brief wordt onder meer gesteld dat de vennootschap door middel van creditfacturen aanzienlijke bedragen ten laste van de omzet heeft gebracht terwijl in ieder geval een deel van die creditfacturen niet is uitgereikt, dat uit derdenonderzoek blijkt dat afgeboekte vorderingen wel op enigerlei wijze door de vennootschap zijn geïnd en dat derhalve de mogelijke ontvangsten en verrekeningen van openstaande vorderingen niet (volledig) zijn verwerkt in de financiële administratie. Belanghebbende heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken. Gelet hierop acht het Hof de brief van 16 februari 2015 zonder nader bewijs, dat ontbreekt, onvoldoende om op grond daarvan te oordelen dat de naheffingsaanslag voor het tijdvak 2012 terecht is opgelegd. De aansprakelijkstelling voor de niet-betaalde omzetbelasting, boete en heffingsrente voor het tijdvak 2012 dient dan ook te vervallen.

Met betrekking tot de naheffingsaanslag voor het tijdvak 2009 tot en met 2011 heeft de Ontvanger gesteld dat de aangiften omzetbelasting niet aansloten bij de eigen administratie van de vennootschap. In de door hem overgelegde brief van de Inspecteur van de Belastingdienst van 22 mei 2014 aan de curator wordt gesteld dat de vennootschap voor het tijdvak 2009 tot en met 2011 in totaal € 118.295 minder omzetbelasting op aangifte heeft voldaan dan zij volgens haar administratie had moeten voldoen. Belanghebbende heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Ter zitting heeft hij voorts verklaard voor de jaren 2010 en 2011 onjuiste aangiften te hebben ingediend. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat de naheffingsaanslag voor het tijdvak 2009 tot en met 2011 niet tot een te hoog bedrag is opgelegd. Dit geldt, nu belanghebbende tegen de beschikking heffingsrente geen afzonderlijke grieven heeft aangevoerd, eveneens voor de bij die beschikking in rekening gebrachte heffingsrente.

Mededeling betalingsonmacht

In artikel 36, tweede lid, laatste volzin IW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot (onder meer) de termijnen voor het doen van de mededeling van betalingsonmacht. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het UBESL IW wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan. In artikel 7, tweede lid van het UBESL IW is bepaald dat ingeval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling in afwijking van het eerste lid kan worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. Een faillissement wordt op grond van vast beleid gezien als een openbare melding van betalingsonmacht.

De Ontvanger heeft gesteld dat in dit geval geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht kon worden gedaan omdat de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke volgens de aangifte is of had moeten worden voldaan is te wijten aan opzet, althans grove schuld van de vennootschap. De Ontvanger, op wie in deze de bewijslast rust, heeft daartoe – samengevat – aangevoerd dat de vennootschap over de jaren 2009 tot en met 2011 een bedrag van € 118.295 te weinig aan omzetbelasting heeft voldaan en dat bij een dergelijk bedrag – zowel relatief als absoluut van grote omvang – het de vennootschap niet kan zijn ontgaan dat de aangiften omzetbelasting tot te lage bedragen zijn ingediend. Belanghebbende heeft de door de Ontvanger aangevoerde feiten niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gelet hierop is de Ontvanger erin geslaagd aannemelijk te maken dat de vennootschap ter zake van het niet voldoen van € 118.295 aan belasting die zij volgens de aangifte wel had moeten voldoen ten minste grove schuld, in de zin van aan opzet grenzende grove nalatigheid, kan worden verweten. Mitsdien was een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in het onderhavige geval niet mogelijk.

In de omstandigheid dat geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht kon worden gedaan, ligt besloten dat het faillissement van de vennootschap niet kan gelden als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht. Dit brengt ingevolge artikel 36, vierde lid, van de IW mee dat belanghebbende als bestuurder van de vennootschap op de voet van artikel 36, derde lid, van de IW aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Tot weerlegging van dit vermoeden wordt belanghebbende, ingevolge de laatste volzin van artikel 36, vierde lid, van de IW, slechts toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschap niet aan haar verplichting tot melding van betalingsonmacht heeft voldaan. Hierin is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet geslaagd. Belanghebbende was de enige bestuurder van de vennootschap. In die hoedanigheid had hij dienen te voorkomen dat de vennootschap in de jaren 2009 tot en met 2011 ten minste € 118.295 aan verschuldigde belasting niet voldeed. Nu belanghebbende dit heeft nagelaten kan hem worden verweten dat geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht kón worden gedaan en dus niet ís gedaan. Belanghebbende is derhalve aansprakelijk voor de niet betaalde omzetbelasting voor de jaren 2009 tot en met 2011.

Heffingsrente voor het tijdvak 2009 tot en met 2011

Ingevolge het bepaalde in artikel 32, tweede lid IW mocht de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk stellen voor de in te vorderen heffingsrente voor zover het belopen daarvan aan belanghebbende is te wijten. De Ontvanger, op wie in deze de bewijslast rust, heeft daartoe aangevoerd dat belanghebbende - een fiscaal adviseur - als bestuurder van de vennootschap zorg had moeten dragen voor aangiften omzetbelasting die in overeenstemming waren met de administratie van de vennootschap. Belanghebbende heeft de door de Ontvanger aangevoerde feiten niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gelet op het een en ander heeft de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor het tijdvak 2009 tot en met 2011 in rekening gebrachte heffingsrente.

Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep met betrekking tot de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslag voor het jaar 2012 en de bij de vaststelling daarvan gegeven boetebeschikking en beschikking heffingsrente gegrond en is het hoger beroep voor het overige ongegrond.

Het Hof ziet geen aanleiding tot veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende omdat gesteld noch gebleken is dat belanghebbende voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt.

De Ontvanger dient, nu het hoger beroep gegrond is, aan belanghebbende de griffierechten te vergoeden die belanghebbende in eerste aanleg (€ 45) en in hoger beroep (€ 124) heeft betaald.

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar;

- wijzigt de beschikking aldus dat het bedrag van de aansprakelijkstelling nader wordt vastgesteld op € 127.281; en

- draagt de Ontvanger op aan belanghebbende het door hem in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 169 te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. J.J.J. Engel en mr. S.E. Postema, in tegenwoordigheid van de griffier mr. F.A. Mijnans. De beslissing is op 14 september 2016 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.