6.5.1 Concretisering van de aspectenleer

Hoewel de zogenaamde aspectenleer pas in 2006 zijn intrede heeft gedaan, is in de rechtspraak van voordien over de meeste aspecten al het nodige overwogen. In deze paragraaf bespreek ik deze overwegingen met als doel nadere concretisering van de verschillende aspecten. Ik wijk in deze paragraaf af van de categorisering die de Hoge Raad heeft aangelegd. Allereerst is deze niet-limitatief en weinig uitgekristalliseerd. Bovendien wil ik ter vereenvoudiging van de rechtsvergelijking aanhaken bij de categorisering van criteria voor de betrouwbaarheid van informatie die ik heb gebruikt in paragraaf 5 van hoofdstuk 4 en 5. Ik onderscheid dus de competentie van de adviseur, de intentie van de adviseur, de totstandkoming van de informatie, de vorm van de informatie en de inhoud van de informatie.

De rechterlijke macht concentreerde zich vanaf 1960 tot 2006 voornamelijk op het gezag van de adviseur (zie paragraaf 4.4). Voordien gold een impliciete vorm van risicoaansprakelijkheid voor vertrouwen op onjuiste informatie van adviseurs. Het kantongerecht te Zwolle veroordeelde in 1954 een verdachte wegens overtreding van de Loterijwet.1 De verdachte beriep zich op avas. Hij mocht naar eigen zeggen aannemen dat het feit niet strafbaar was, omdat hij had gehandeld op advies van zijn advocaat. De kantonrechter verwierp dit verweer omdat:

Volgens Vellinga is in deze uitspraak doorslaggevend dat advocaten doorgaans niet specifiek deskundig zijn in loterijkwesties. Het onjuiste advies van deze `gewone' advocaat is dan ook niet genoeg gezaghebbend voor een geslaagd beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling. De functie van de informatieverschaffer en het onderwerp waarover wordt geadviseerd, dienen in onderlinge samenhang te worden beschouwd, aldus Vellinga.2 Alleen dan kan worden uitgemaakt of de informatieverstrekker zodanig gezag toekomt dat de verdachte op diens uitlatingen mocht afgaan.3 Deze opvatting werd een halve eeuw voordien ook al door Pompe bepleit in een annotatie.4 Hij stelde daarin dat de vereiste mate van gezag bij de informatieverstrekker afhangt van de complexiteit van het vraagstuk. In juridisch moeilijke kwesties zal zelfs de hoogste rechter geen zekerheid kunnen verschaffen. In zulke gevallen van twijfel moet men zich of onthouden van de handeling of het risico op straf lopen, aldus Pompe. Uit latere jurisprudentie blijkt inderdaad dat de mate van specialisatie een relevante factor is voor de betrouwbaarheid van een adviseur.5 Een probleem van dit criterium is dat degenen die zich bedienen van professioneel advies zelf veelal onvoldoende deskundig zijn om de complexiteit van een vraagstuk te kunnen beoordelen — zij nemen immers niet zonder reden een adviseur in de arm. Voor hen zijn de deskundigheid van een adviseur en de complexiteit van een zaak vaak moeilijk te beoordelen. Met andere woorden: zij kunnen ook daarover dwalen.6 Sterker nog, die dwaling kan worden aangewakkerd of zelfs in het leven geroepen door de adviseur. Zo zou een advocaat zichzelf ten onrechte ruime ervaring op een bepaald rechtsgebied kunnen toedichten of bij hem bekende twijfel in een juridisch grensgeval kunnen verzwijgen. De vraag is dan ook of de complexiteit van een zaak en de deskundigheid van een adviseur objectief of subjectief moeten worden beoordeeld. Pompe en Vellinga lijken een objectieve beoordeling op het oog te hebben. Een subjectieve beoordeling doet mijns inziens echter meer recht aan de ratio van de dwaling als schulduitsluitingsgrond. Dwaling over de complexiteit van zijn zaak en (daardoor de toereikendheid van) de deskundigheid van een adviseur kan onder omstandigheden verschoonbaar zijn. Er is dan sprake van een gestapelde dwaling, namelijk rechtsdwaling over de juridische kwestie en feitelijke dwaling over de complexiteit van de zaak en/of de deskundigheid van de adviseur.

Indien de adviserende partij een zakelijk belang heeft bij de kwestie waarover hij adviseert, doet dat vanzelfsprekend afbreuk aan zijn betrouwbaarheid. Een zaak uit 1953 (dus nog voordat het criterium 'gezag van de adviseur' zijn intrede had gedaan) toont het belang van de onafhankelijkheid van een adviseur aan 7 De verdachte stond terecht wegens overtreding van de schoonheidsverordening van de provincie Utrecht wegens het illegaal doen plaatsen van reclameborden op het land van een derde. Deze derde, de materiële dader, had plaatsing van de borden op zijn land toegestaan. Hij was daarbij afgegaan op de mededeling van verdachte dat het gedogen van de borden op zijn land niet strafbaar zou zijn. De rechtbank te Utrecht overwoog dat de materiële dader door deze mededeling niet strafbaar was, zodat verdachte als doen pleger veroordeeld kon worden. Ook PG Van Asch van Wijck concludeerde voorzichtig tot verontschuldigbare rechtsdwaling bij de materiële dader. De Hoge Raad vernietigde echter het vonnis van de rechtbank. Volgens hem trof de materiële dader wel degelijk een verwijt. De Hoge Raad nam daarbij in overweging dat de verdachte, op wiens informatie de materiële dader was afgegaan, belang had bij de plaatsing van de borden. Hetzelfde argument werd door PG Bleichrodt gebruikt in een zaak uit 2009.8 In casu stelde de verdachte te hebben vertrouwd op het advies van een medewerker van een bank dat de gehanteerde constructie van een beleggingsclub toelaatbaar zou zijn. Bleichrodt concludeerde echter dat van onafhankelijkheid en onpartijdigheid (uit de aspectenleer) moeilijk kon worden gesproken `(...) ten aanzien van een medewerker van de bank, bij welke bank de betrokkene bovendien klant is wat meebrengt dat die bank een financieel belang heeft bij verdachtes handelingen; effectentransacties leveren provisie-inkomsten op.'9

Bedrijfsjuristen bevinden zich in een afhankelijkheidspositie ten opzichte van de vennootschap. Op advies over de toelaatbaarheid van een handeling van een bedrijfsjurist mag daarom mogelijk minder snel worden vertrouwd dan op een externe adviseur. In een zaak waarin DSM Limburg BV terecht stond wegens het lozen van afvalwater zonder de daarvoor vereiste vergunning, voerde de raadsman van de verdachte aan dat DSM wegens afwezigheid van alle schuld niet strafbaar was, aangezien zij heeft gehandeld op het juridisch advies van haar bedrijfsjurist en zij op de deugdelijkheid van dat advies mocht vertrouwen. De rechtbank te Maastricht reageerde als volgt op dit verweer:

De rechtbank maakte in haar uitspraak een interessante opmerking over de betrouwbaarheid van informatie. Zij oordeelt dat hoewel het advies van de bedrijfsjurist op zichzelf tot op zekere hoogte betrouwbaar was, dat in casu niet het geval was, althans in mindere mate, omdat er nog andere, tegenstrijdige informatie voorhanden was. Die andere informatie was afkomstig van het bevoegd gezag. Het advies van de bedrijfsjurist werd daardoor relatief onbetrouwbaar. Deze wijze van beoordelen spreekt mij aan; zie ook hetgeen ik hierover in hoofdstuk 3 paragraaf 3.5 en 3.6 heb betoogd.

Indien vragen over de legaliteit van een handeling kunnen worden voorgelegd aan het wetgevende of controlerende gezag, dan kan de verdachte zich in beginsel niet succesvol beroepen op rechtsdwaling indien hij dat niet heeft gedaan, zo oordeelde Het Hof Den Bosch in een zaak tegen een verdachte die een aantal vreemdelingen werk in de prostitutie had laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De Hoge Raad liet in cassatie de volgende overweging van het hof in stand:

Een verdachte hoeft voor een geslaagd beroep op dwaling niet altijd een volledig onafhankelijke adviseur in de arm te nemen. Zo mocht de koper in een zaak uit 1980 vertrouwen op de garantie van een leverancier dat zijn product niet kwekersrechtelijk was beschermd. De Hoge Raad liet de volgende feitelijk overweging van het Hof onaangetast:

Het Hof lijkt het betoog van de verdachte overigens niet zozeer te beoordelen als een beroep op rechtsdwaling, maar eerder als een beroep op zorgvuldig handelen (zie paragraaf 3).

Een adviseur moet volledig en adequaat worden geïnformeerd alvorens op zijn adviezen mag worden vertrouwd. In 1959 deed het Hof Leeuwarden een uitspraak over het vertrouwen op het advies van een advocaat.13 De verdachte had een bestelauto die hij eerder aan iemand had overgedragen weer van die persoon weggenomen. Hij wilde hem daarmee dwingen een vordering te betalen die nog zou resteren uit de overdracht. Bij niet-betaling zou de verdachte zich schadeloos stellen uit de bestelauto of deze blijvend behouden. De politierechter had dit gekwalificeerd als toe-eigening in de zin van art. 310

Sr. De verdachte stelde echter niet het oogmerk te hebben gehad iets wederrechtelijks te doen. Hij was afgegaan op het advies van zijn advocaat dat hij niets fout zou doen wanneer hij de auto weer ophaalde. Volgens het Hof kon de verdachte zich echter niet met vrucht beroepen op het advies van zijn advocaat. Hij had de advocaat namelijk een onjuiste voorstelling van zaken geschetst door te zeggen dat de auto in huurkoop was verkocht en dus nog niet in eigendom was overgegaan.

Van een vergelijkbare situatie was sprake in een in paragraaf 4.6 reeds aangehaalde zaak uit 2006. De verdachte was veroordeeld als opdrachtgever van misbruik maken van voorwetenschap door de rechtspersoon Content Beheer NV. De vennootschap had aandelen ingekocht terwijl zij op de hoogte was van koersgevoelige informatie, in casu een op handen zijnd overnamebod. De verdachte stelde dat juridisch adviseur mr. Leijten had meegedeeld dat inkoop in casu niet strafbaar zou zijn, kennelijk omdat hij meende dat de voorgenomen inkoop van aandelen ter dekking van personeelsopties deel zou uitmaken van een 'bestendige gedragslijn'. Een aantal omstandigheden deed het hof daarover echter anders denken. Allereerst had Content Beheer NV ter dekking van de personeelsopties in voorgaande jaren steeds eigen aandelen uitgegeven en geen aandelen ingekocht. Daarnaast was de hoeveelheid ingekochte aandelen groter dan noodzakelijk was ter dekking van de personeelsopties. Het Hof verwierp eveneens het beroep op rechtsdwaling door de mededelingen van de adviseur, overwegende:

De verdachte wierp in cassatie de klacht op dat de omstandigheid dat de vraagstelling aan mr. Leijten niet nauwkeurig genoeg was, niet aan hem kon worden tegengeworpen. Zulks zou slechts anders zijn indien het Hof zou hebben aangenomen dat de verdachte wel wist dat de geraadpleegde deskundige een onvoldoende genuanceerde vraag werd voorgelegd, zodat hij op het antwoord niet had mogen afgaan.14 De Hoge Raad verwierp de klacht:

Onder omstandigheden kan het inwinnen van deskundig advies in juridische twijfelgevallen ten nadele van een verdachte werken. Het feit dat een verdachte vooraf advies heeft gevraagd kan immers een indicatie zijn dat de verdachte op de hoogte was van het potentieel wederrechtelijke karakter van de voorgenomen handeling. Daarvan is bijvoorbeeld sprake bij het opzetten van een schijnconstructie. 15

Een advies over de legaliteit van een handeling kent geen voorgeschreven vorm en hoeft niet geïndividualiseerd te zijn. Aan een voorlichtingsfolder van het Ministerie van Justitie mag onder omstandigheden een zodanig gewicht worden toegekend dat een verdachte die daarop afgaat verschoonbaar dwaalt.16 De vorm van een advies is echter wel een aspect bij de beoordeling van de betrouwbaarheid daarvan. In de zojuist aangehaalde Content-zaak overwoog het Hof:

De verdachte klaagde in cassatie dat 'niet valt in te zien waarom de raadsman schriftelijk zou hebben moeten adviseren en waarom een op zichzelf eenvoudige vraag niet in een verloren ogenblik op voldoende zorgvuldige wijze kan worden voorgelegd en beantwoord.' De Hoge Raad verwierp deze klacht omdat deze 'miskent dat het Hof schriftelijke advisering niet als een zelfstandig, strikt na te leven vereiste heeft geformuleerd, terwijl het oordeel van het Hof dat het hier geen eenvoudige vraag betrof, geenszins onbegrijpelijk is.'

De vorm van een advies moet worden bezien in samenhang met de omstandigheden waaronder is geadviseerd, zoals aan wie en waarover. Een bestuurder van McGregor Fashion Group NV stond in 2006 terecht wegens handel met voorkennis en het niet naleven van de meldingsplicht uit de destijds geldende Wet Melding Zeggenschap. McGregor was in 1999 naar de beurs gegaan. Drie grootaandeelhouders, waaronder de bestuursvoorzitter, richtten een commanditaire vennootschap op. De cv kreeg een pakket aandelen om eventuele koersdaling te kunnen corrigeren. Via deze constructie werd geprobeerd de wettelijke meldingsplicht voor aandelenbezit van een bepaalde omvang te omzeilen. De bestuursvoorzitter verweerde zich in zijn rechtszaak met de stelling dat een gerenommeerd advocaat had geadviseerd dat de constructie legaal was. De Amsterdamse rechtbank overwoog echter dat de adviesmemo van ongeveer één A4'tje, waarin de advocaat stelde dat de constructie volgens hem toelaatbaar was, niet aan de te stellen eisen voldeed. Die overweging hing samen met het feit dat de verdachte wist dat sommige kantoorgenoten van de adviseur twijfelden aan de toelaatbaarheid van de constructie. Desondanks had de verdachte geen risicoanalyse laten maken, geen second opinion aangevraagd en de constructie niet met zijn compliance officer besproken. De rechtbank concludeerde dan ook dat met het opvolgen van het advies willens en wetens de grens tussen het opereren binnen en buiten de wet werd opgezocht. De verdachte aanvaardde daarmee het risico dat het advies onjuist zou blijken te zijn.

Bestuurders van grote vennootschappen kunnen bij hun taakvervulling mogelijk evenzeer in moeilijkheden komen door een overload aan informatie, dan door een gebrek daaraan. De strafzaak tegen voormalige bestuurder van Ahold wegens (onder andere) valsheid in geschrifte verschaft daarvan een voorbeeld. Koninklijke Ahold NV consolideerde van 1998 tot 2001 de jaarrekeningen van joint ventures in Zuid-Amerika en Scandinavië. De vennootschap had hiervoor echter niet de onder Amerikaans recht vereiste controle over die ondernemingen. De accountant keurde de jaarrekening toch goed, omdat de joint venturepartners van Ahold in zogenaamde control letters hadden verklaard dat Ahold in geval van onenigheid de doorslaggevende stem had.17 In een geheime side letter waar de accountant niet over beschikte, werd de inhoud van de control letter echter herroepen. De bestuursvoorzitter van Ahold, Cees van der Hoeven, verklaarde in de strafzaak dat hij de inhoud van de side letter niet kende. Hij zou deze blind hebben getekend. In een rookpauze tijdens de rechtszaak zou hij als volgt hebben gereageerd op de vraag of een bestuursvoorzitter zijn werk eigenlijk wel goed doet als hij contracten tekent zonder deze te lezen:

De rechtbank achtte dit verweer onaannemelijk. Een andere voormalige bestuurder stelde in de rechtszaal geen verstand te hebben van de haute finance:

De rechtbank overwoog ten aanzien van deze bestuurder dat dergelijke onwetendheid, indien zij al aanwezig was, niet kan disculperen.

De inhoud van een advies kan zo gebrekkig zijn dat men niet in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan mag vertrouwen. Als een advies van een deskundige over de interpretatie van een voorschrift kennelijk in strijd is met de tekst van dat voorschrift, dan mag de geadviseerde niet op dat advies afgaan.20De inhoudelijke aanvaardbaarheid van een advies moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de persoon en positie van de geadviseerde. Het advies van een ander neemt de eigen verantwoordelijkheid van de geadviseerde niet weg indien hij beter wist of zou moeten weten. Een verdachte kan bijvoorbeeld vanwege zijn beroep of specifieke kennis weten of behoren te weten dat een advies onjuist is (Garantenstellung). Een beroep van een belastingadviseur dat hij dwaalde over zijn verschoningsrecht, omdat hij had gehandeld op advies van zijn superieuren, werd door het Hof Den Bosch dan ook verworpen. Het feit dat de belastingadviseur, naar hij stelde, mocht aannemen dat zijn superieuren beter dan hij zelf op de hoogte waren van zijn plichten over beroepsgeheimhouding, deed daaraan niets af: IV]erdachte behoorde als belastingadviseur zelf op de hoogte te zijn van de omvang van zijn met zijn beroep samenhangende rechten en verplichtingen.'21

In 1962 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak van een automobilist die zich met te gladde banden op de openbare weg had begeven.22 De automobilist vond zelf ook dat zijn banden aan vernieuwing toe waren en had ook opdracht tot aankoop gegeven aan zijn garagehouder. De garagehouder maakte daarmee volgens de verdachte echter geen haast. Hij meende namelijk dat de verdachte nog gerust enige malen van Enschede naar Amsterdam en terug zou kunnen rijden. De verdachte was naar eigen zeggen een volkomen leek wat betreft de technische aspecten van een auto. Hij ging dan ook altijd af op wat zijn garagehouder adviseerde. De rechtbank te Zutphen beantwoordde de vraag of aan de garagehouder zodanig gezag mocht worden toegekend dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van diens advies mocht vertrouwen bevestigend. De Hoge Raad overwoog dat de rechtbank in redelijkheid tot dit oordeel had kunnen komen.

AG s'Jacob concludeerde echter anders. Naar zijn oordeel betekende de mededeling van de garagehouder zeker niet dat bij verder rijden ieder gevaar uitgesloten was, integendeel zelfs. Ook het beroep op de eigen onwetendheid over de technische aspecten van een auto disculpeert volgens hem niet. Een automobilist die niet kan zien of zijn banden zijn versleten, verzwaart zijn schuld immers eerder dan dat hij deze verlicht. Automobilisten dienen namelijk een zeker minimum aan kennis over autotechniek te hebben, aldus s'Jacob. Een soortgelijke redenering lag ook ten grondslag aan een (ook in paragraaf 4.1) besproken arrest uit 1923.23 De Hoge Raad oordeelde daarin dat een beroepschauffeur in dienst van een transportonderneming de geldende verbodsbepalingen voor het vervoeren van vrachten dient te kennen.

Ook annotator Van Berckel twijfelt aan de redelijkheid van het oordeel van de Hoge Raad in de zaak over de gladde banden. Zo is over de kwaliteiten van de garagehouder niets anders vastgesteld dan dat hij naar het lekenoordeel van de verdachte hem steeds, hoe lang blijkt niet, goed geadviseerd had. Bovendien is het advies volgens Van Berckel uiterst vaag: 'enige malen' van Amsterdam naar Enschede en terug. Daarbij wordt ook niet vastgesteld hoe vaak de verdachte deze rit al had gemaakt sinds hij het advies had gekregen. De kritiek van Van Berckel lijkt mij terecht. De rechtbank noch de Hoge Raad onderbouwen waarom aan de garagehouder zodanig gezag viel toe te kennen, dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van diens advies mocht vertrouwen. Op de vaagheid van het gegeven advies en de Garantenstellung van de automobilist wordt in het geheel niet ingegaan.

Het belang van een voldoende duidelijk standpunt werd ook benadrukt door het Hof Den Bosch bij de verwerping van een beroep op avas. De verdachte had advies ingewonnen over de vraag of in een zekere situatie sprake was van vergunningsplichtig 'grensoverschrijdend vervoer'. Het hof oordeelde dat de adviseur 'niet een zodanig duidelijk standpunt heeft ingenomen, dat verdachte op de juistheid ervan heeft mogen vertrouwen.' Dit feitelijke oordeel hield stand in cassatie, ondanks het feit dat het hof de inhoud van het advies niet in zijn uitspraak had weergegeven.