8.1.1 Inleiding op art. 60 Fw

340. De Faillissementswet bevat in art. 60 een regeling voor het retentierecht. De regeling beoogt een zo evenwichtig mogelijke afweging te maken tussen de belangen van de boedel en die van de retentor. In dit hoofdstuk breng ik art. 60 Fw in kaart. Op het eerste gezicht is de regeling helder: de curator mag de terughouding doorbreken en de zaak verkopen, terwijl de retentor zijn voorrang op de opbrengst behoudt. Om de curator een beetje aan te sporen, kan de retentor hem een termijn stellen om op te eisen en te verkopen. Handelt de curator niet tijdig, dan kan de retentor paraat executeren. De mogelijkheid van doorbreking van het retentierecht door de curator geldt sinds de wijziging van de Faillissementswet in 1992. Hierdoor is een groot deel van de patstelling die bij executie buiten faillissement tot problemen leidt,1 niet aan de orde tijdens faillissement.

Art. 60 lid 1 Fw is inhoudelijk gelijk gebleven aan het oorspronkelijke art. 60 Fw uit de Faillissementswet van 1893; leden 2, 3 en 4 van art. 60 Fw zijn bij gelegenheid van invoering van het nieuw BW in 1992 ingevoerd. Maar de regelingen van het retentierecht uit het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet zijn niet op alle punten congruent. Anders dan in het BW, is in de Faillissementswet de tweepartijenverhouding juist het uitgangspunt. In de Faillissementswet is nauwelijks rekening gehouden met het feit dat het retentierecht derdenwerking kan hebben. Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat een pand- of hypotheekhouder de teruggehouden zaken als separatist wil executeren. Een vraag die dan kan opkomen is welke afspraken de separatist en de retentor onderling kunnen maken.

Ook met weglating van derden roept art. 60 Fw vragen op. Zo is niet direct duidelijk of ‘opeisen’ in de zin van art. 60 lid 2 Fw betekent dat de zaak uit de macht van de retentor moet zijn gehaald. Verder is de vraag wat de ratio is van de termijnstelling door de retentor en wat de curator precies binnen de door de retentor gestelde termijn moet hebben gedaan.