Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-07-2017, nr. 200.176.393

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 december 2016 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- een door mr. Van Spanje namens [appellant] overgelegd formulier, ingekomen op 21 april 2017 met als bijlage een akte vermeerdering van eis;

- een proces-verbaal van de zitting van 10 mei 2017, met daaraan gehecht de door de advocaat van [geïntimeerde] overgelegde comparitieaantekeningen

Na afloop van de meervoudige comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] houdt zich bezig met de handel in en het vervoer van varkens, zowel in Nederland als daarbuiten. [dochteronderneming] is een dochteronderneming van [appellant] . De directeur van dit bedrijf, de heer [directeur dochteronderneming] , treedt ook voor [appellant] op.

De vennootschap onder firma [v.o.f. 1] (hierna: [v.o.f. 1] ), gevestigd te [locatie 1] ( [gemeente] ), houdt zich bezig met de vermeerdering van varkens. Het bedrijf kent twee locaties, één in [locatie 1] en één in [locatie 2] . [v.o.f. 1] leverde jarenlang biggen aan [appellant] .

In 2012 neemt [v.o.f. 1] contact op met [appellant] . De aanleiding is dat bekend is geworden dat de vennootschap onder firma [v.o.f. 2] (hierna: [v.o.f. 2] ) haar gehele zeugenstapel (fokzeugen) wil verkopen. [v.o.f. 1] vraagt [appellant] om financiële ondersteuning bij de koop van deze zeugen Op 8 maart 2012 stelt [directeur dochteronderneming] namens [appellant] een (niet ondertekend) document op met de navolgende inhoud:

“Voorstel: financiering overname zeugenstapel.

(…) Bedrijf [v.o.f. 1] is voornemens een volledige zeugenstapel van +/- 650 dieren over te nemen. De overname waarde van deze zeugenstapel is +/- € 150.000[appellant] verstrekt aan [v.o.f. 1] voor het voldoen van de overname som een lening groot €150.000,--. (…) Over de lening zal op jaarbasis 6,5% rente berekend worden over het nog openstaand bedrag (…).Aflossing en rentebetaling zal plaatsvinden middels een inhouding per af te leveren big betreffende leveringen van zowel bedrijf [locatie 2] ” als bedrijf [locatie 1] . Inhouding (…) zal aanvangen vanaf 1 Mei 2012 (…).

Eigendomsvoorbehoud

Gedurende de periode vanaf verstrekking van de lening totdat de lening volledig is afgelost gelden de op het bedrijf [locatie 2] aanwezige zeugen als onderpand voor de verstrekte lening en mogen niet het onderpand zijn voor een andere financiering (…). Op het moment dat de lening volledig is afgelost vervalt dit eigendomsvoorbehoud.”

Op 14 juni 2012 zijn de eerste 252 zeugen door [appellant] vanaf het bedrijf van [v.o.f. 2] getransporteerd naar de locatie [locatie 2] van [v.o.f. 1] . Latere transporten hebben plaatsgehad op 9 augustus 2012 (80 zeugen) en op 23, althans 24 augustus 2012 (246 zeugen). In totaal zijn er door [appellant] 578 zeugen naar [locatie 2] gebracht.

Een dag na de eerste levering (15 juni 2012) bericht de adviseur van [v.o.f. 1] , [adviseur v.o.f. 1] , aan [appellant] :

“Bij deze stuur ik u een stuk tekst over uitgebreid eigendomsvoorbehoud die we bij de te leveren zeugenstapel aan [v.o.f. 1] mogelijk zouden kunnen opnemen (…). Hiermee wordt bewerkstelligd dat het eigendom van geen enkele geleverde zeug over gaat naar de zeugenhouder alvorens de laatste factuur geheel betaald is. Laten we vandaag nog maar even contact hebben.

Eigendomsvoorbehoud

1. Tot zekerheid van de juiste en volledige nakoming van de verplichtingen van de zeugenhouder, behoudt de handelaar zich de eigendom van het geleverde voor tot op het moment waarop de zeugenhouder aan zijn verplichtingen jegens de handelaar heeft voldaan.

Onder verplichtingen worden te dezen verstaan, verplichtingen ter zake van de tegenprestatie verschuldigd aan de handelaar betreffende:

a. de krachtens enige overeenkomst geleverde of nog te leveren zaken; (…)

3. (…) ( Je zou er ook voor kunnen kiezen reeds nu bij voorbaat een pandrecht te laten vestigen op de zeugen ter zekerheid voor terugbetaling van hetgeen [appellant] te vorderen heeft of krijgt op [v.o.f. 1] . Als eigendomsvoorbehoud zijn werking verliest, bijvoorbeeld doordat varkens niet meer identificeerbaar zijn, dan heb je toch zekerheid van betaling) (…).”

Op 18 juni 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht om advies:

“Een klant van ons kwam met het verzoek of wij zijn zeugenstapel willen financieren. Wij hebben hem en zijn adviseur aangegeven dat we dat eventueel wel willen, maar dat hier dan wat aan ten grondslag moet liggen zodat wij geen enkel risico lopen.

Hieronder even in het kort de situatie;

Zoals in de inleiding al aangegeven wil [appellant] wel een zeugenstapel financieren alleen ze wil hierin geen enkel risico lopen bij een eventueel faillissement.

Graag uw visie hierop.”

Op 21 juni 2012 reageert de advocaat [advocaat geïntimeerde] [geïntimeerde] (hierna: [advocaat geïntimeerde]) hierop en stelt een aantal wijzigingen voor op de toegestuurde tekst, inhoudend een regeling met betrekking tot een eigendomsvoorbehoud.

Op 13 juli 2012 stuurt [appellant] aan [geïntimeerde] het bericht dat de juristen van [v.o.f. 1] concept koopovereenkomsten hebben opgemaakt en verzoekt [advocaat geïntimeerde] om deze te beoordelen. Het betreft een koopovereenkomst tussen [v.o.f. 2] aan [appellant] (koopovereenkomst I) en een koopovereenkomst tussen [appellant] en [v.o.f. 1] (koopovereenkomst II). Nadat de concepten hem zijn toegezonden bericht [advocaat geïntimeerde] in zijn e-mailbericht van 7 augustus 2012 onder meer:

“(…) Ten aanzien van overeenkomst 2:- (…)- Met artikel 4 lid 1 komen [appellant] en [v.o.f. 1] een eigendomsvoorbehoud voor [appellant] overeen. Dit is mijns inziens goed vastgelegd.(…)”

en op 14 augustus 2012:

“(…) Als de Rabobank in het verleden een pandrecht bij voorbaat heeft gevestigd op alle dieren die [v.o.f. 1] toen had en in de toekomst zou gaan verkrijgen, dan heeft dat gevolg dat [appellant] nu niet meer dan een pandrecht op de dieren kan verkrijgen dat tweede in rang is (ná de Rabobank).

(…) Voor de duidelijkheid: zolang het eigendomsvoorbehoud van [appellant] nog op de varkens rust, kan er geen pandrecht van de bank of van [appellant] op rusten. Niet eerder dan nadat de eigendom van de verkochte varkens naar [v.o.f. 1] is overgegaan (dat wil zeggen: nadat [v.o.f. 1] heeft betaald of nadat het eigendomsvoorbehoud teniet is gegaan doordat de varkens niet meer individueel identificeerbaar zijn), kunnen de pandrechten van de bank en [appellant] erop komen te rusten. Het is dus in het grootste belang van [appellant] dat het eigendomsvoorbehoud op de varkens blijft rusten (…).”

Op 6 september 2012 vraagt een medewerkster van [appellant] aan [advocaat geïntimeerde] of hij al een reactie heeft gehad van de adviseur van [v.o.f. 1] :

“Aangezien er al wat zeugen [v.o.f. 2] naar [v.o.f. 1] zijn gegaan is het eigenlijk wel noodzakelijk dat de overeenkomst z.s.m. definitief wordt (liever vandaag dan morgen).”

Op 7 september 2012 voegt [appellant] daaraan toe:

“Enkele opmerkingen:

De koopovereenkomst (II) tussen [appellant] (verkoper) en [v.o.f. 1] (koper) is uiteindelijk gesloten op 1 oktober 2012. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“In aanmerking nemende:

Verkoop en aflevering Artikel 1

1. De verkoper verkoopt aan de koper (…) 578 zeugen;

2. De aflevering van de zeugen vindt plaats in drie groepen op:- 14 juni 2012: 252 zeugen;

- 9 augustus 2012: 80 zeugen;

- 23 augustus 2012: 245 zeugen;

(…)

Prijs en betaling Artikel 2

(…)

2. De koopprijs inclusief toeslag wordt door de koper voldaan door middel van verrekening met de vorderingen van koper op verkoper uit hoofde van de leveringen zoals bedoeld in lid 4 van dit artikel (…).

4. De koper verplicht zich tot het moment dat de hoofdsom vermeerderd met eventuele achterstallige verschuldigde rente volledig door hem is voldaan alle op zijn bedrijf c.q. bedrijven geproduceerde en aan derden te verkopen en te leveren (mest)biggen, alsmede alle van zijn bedrijf c.q. bedrijven te verkopen en af te voeren slachtzeugen te verkopen en te leveren aan de verkoper tegen op het moment van de levering geldende marktconforme prijzen.

Levering

Artikel 3

1. De levering geschiedt af het bedrijf van de varkenshouder. De levering vindt plaats door de koper het bezit van het verkochte te verschaffen, waarbij de eigendomsoverdracht plaatsvindt op het moment dat de zeugen zijn overgebracht op het voor het noodzakelijke vervoer gebruikte transportmiddel.

2. Het transport van de zeugen naar een door de koper aan te wijzen bestemming, geschiedt voor rekening en risico van de koper en vindt plaats door de koper of door een door de koper aan te wijzen transporteur.

3. Het risico van verlies (…) komt voor rekening van de koper vanaf het moment van de levering (…).

4. De verkoper verklaart dat hij bevoegd is tot verkoop en levering van de zeugen en deze niet bezwaard zijn met beslag of pandrecht.

5. (…)

Eigendomsvoorbehoud

Artikel 4

1. Tot zekerheid van de juiste en volledige nakoming van de verplichtingen van de koper, behoudt de verkoper zich de eigendom van de verkochte zeugen (zie bijlage 1) voor tot op het moment waarop de koper aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Onder verplichtingen worden te dezen verstaan, verplichtingen ter zake van de tegenprestatie verschuldigd aan de verkoper betreffende:

a. de krachtens enige overeenkomst geleverde of nog te leveren zaken;

b. (…)

c. (…)”

De koopovereenkomst (I) tussen [v.o.f. 2] (verkoper) en [appellant] (koper) is uiteindelijk gesloten op 18 november 2012. De hiervoor uit de koopovereenkomst I geciteerde artikelen uit de aanhef, artikel 1 (verkoop en aflevering), en artikel 3 (levering) zijn gelijkluidend, met dien verstande dat onder artikel 1 als derde afleveringsdatum niet 23 maar 24 augustus staat vermeld. Het artikel over eigendomsvoorbehoud ontbreekt in deze overeenkomst.

[appellant] heeft op 13 december 2012 aan [v.o.f. 2] een bedrag betaald van € 179.533,88 voor de zeugen, vermeerderd met rente.

In juni 2013 hebben [appellant] en [v.o.f. 1] een geschil gekregen over de prijs van de door [v.o.f. 1] aan [appellant] te leveren biggen. Op 17 juni 2013 heeft [appellant] conservatoir beslag laten leggen op de in de locatie [locatie 2] aanwezige zeugen, met aanstelling van de Coöperatieve Vereniging AB Oost als ruraal bewaarder. Dit beslag is op 4 juli 2013 door [appellant] zelf opgeheven.

Kort geding [appellant] / [v.o.f. 1]

[appellant] heeft [v.o.f. 1] op 11 juli 2013 gedagvaard. Kort gezegd vordert [appellant] in conventie afgifte van de aan haar op de locatie [locatie 2] geleverde zeugen en [v.o.f. 1] in reconventie een bedrag van € 226.811,25, omdat [appellant] een onjuiste prijs jegens haar zou hanteren.

Bij vonnis in kort geding van 6 augustus 2013 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van beide partijen afgewezen. In conventie oordeelt de voorzieningenrechter (als voorlopig oordeel) dat tussen partijen geen eigendomsvoorbehoud is overeengekomen. In reconventie oordeelt de voorzieningenrechter dat voor de vaststelling van de overeengekomen prijs nadere bewijsvoering noodzakelijk is en dat daarvoor in kort geding geen plaats is. Tegen dit vonnis hebben partijen geen hoger beroep ingesteld.

[geïntimeerde] is door [appellant] niet bij deze procedure betrokken. [appellant] had een andere advocaat ingeschakeld. Naar aanleiding van dit kort geding heeft [appellant] op 3 september 2013, de datum waarop de appeltermijn verstreek, [geïntimeerde] bericht dat zij haar aansprakelijk houdt voor het tekortschieten van [advocaat geïntimeerde] bij de beoordeling van de koopovereenkomst tot overdracht van de zeugen van [appellant] aan [v.o.f. 1].

Bodemprocedure [appellant] / [v.o.f. 1]

[appellant] heeft [v.o.f. 1] vervolgens in een bodemprocedure betrokken. Op 2 december 2015 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, een tussenuitspraak gedaan. Daarin heeft de rechtbank [appellant] een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot de door hem in rekening gebrachte prijs van de biggen. [appellant] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Deze zaak is thans aanhangig bij dit hof, locatie Leeuwarden, onder zaaknummer 200.189.974.

[appellant] heeft in eerste aanleg dezelfde vordering ingesteld als hierna weergegeven onder 5.2.

De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft bij vonnis van 20 mei 2015 de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De rechtbank oordeelt dat partijen reeds voorafgaand aan de eerste levering mondeling tot overeenstemming zijn gekomen en deze nog (slechts) schriftelijk moesten worden vastgelegd. [advocaat geïntimeerde] is niet gevraagd om deze overeenkomst te beoordelen, die was al tot stand gekomen, maar (enkel) om te adviseren over een tekst afkomstig van een adviseur van [v.o.f. 1] met betrekking tot een eigendomsvoorbehoud. Hij mocht er derhalve vanuit gaan dat partijen kennelijk een eigendomsvoorbehoud waren overeengekomen. Hem kan daarom niet worden verweten dat hij in de koopovereenkomst van 1 oktober 2012 geen erkenning van dit (mondeling) overeengekomen eigendomsvoorbehoud heeft laten opnemen. De rechtbank concludeert dat geen sprake is van een gebrek in de prestatie van [advocaat geïntimeerde].

[appellant] heeft in hoger beroep één grief gericht tegen het vonnis van de rechtbank, bestaande uit meerdere klachten, en één en ander laten uitmonden in een gewijzigde eis. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en inhoudelijk verweer gevoerd.

Verzoek tot eiswijziging

Bij memorie van grieven vordert [appellant] in hoger beroep, kort samengevat, het volgende:

- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade van [appellant] door het eigendomsvoorbehoud niet vast te leggen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat had behoren te doen;

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

a) € 95.801,24 exclusief BTW, aan waarde van de geleverde zeugen;

b) € 2.986,00 exclusief BTW, aan gemiste en betaalde proceskosten;

c) een bedrag aan beslagkosten en kosten verzorging van zeugen, nader op te maken bij staat;

- vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen en de proceskosten.

Bij akte van 10 mei 2017 (ter gelegenheid van de meervoudige comparitie van partijen) heeft [appellant] verzocht haar vordering te vermeerderen door als sub d, samengevat, toe te voegen veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag, nader op te maken bij staat, waartoe [appellant] in de lopende procedure tegen [v.o.f. 1], mocht worden veroordeeld vanwege het door [appellant] als gevolg van het ontbreken van een eigendomsvoorbehoud onrechtmatig geoordeelde beslag op de zeugen.

Achtergrond van haar verzoek is de omstandigheid dat de rechtbank Overijssel bij vonnis van 2 december 2015 het door [appellant] gelegde beslag onrechtmatig heeft geoordeeld en dat [v.o.f. 1] zich intussen op het standpunt is gaan stellen dat als gevolg van het beslag het bedrijf ook een aanzienlijk vermogens- en inkomensverlies heeft geleden. [appellant] beoogt met deze eiswijziging de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] ook tot die, eventueel door haar aan [v.o.f. 1] te vergoeden, schade uit te breiden.

Het hof overweegt dat volgens vaste rechtspraak een vermeerdering van (de gronden van) eis heeft te gelden als een grief en daarmee onderworpen is aan de grenzen van de twee-conclusieregel, inhoudend dat slechts één conclusie van eis en één conclusie van antwoord is toegelaten. De door [appellant] ingestelde eiswijziging is derhalve tardief voorgesteld, terwijl – naar [geïntimeerde] terecht betoogt – van de noodzaak om eventueel een uitzondering toe te laten op deze regel niet is gebleken. Het verzoek tot eiswijziging wordt daarom afgewezen, zodat in hoger beroep wordt uitgegaan van de in de memorie van grieven weergegeven eis.

Klachtplicht

[geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als meest verstrekkend verweer naar voren gebracht dat [appellant] niet binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken dat sprake was van een volgens haar gebrekkige prestatie, bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd.

In het bestreden vonnis is dit verweer niet inhoudelijk behandeld. Ook indien er van uitgegaan zou moeten worden dat de grief van [appellant] (op onderdelen) op gaat, dan nog kan dat niet leiden tot toewijzing van de vordering, omdat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:89 BW slaagt. [appellant] verwijt [geïntimeerde] in de eerste plaats dat [advocaat geïntimeerde] ten tijde van zijn advisering over de tekst van de koopovereenkomsten I en II (van juni tot oktober 2012) niet heeft onderkend dat geen rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud meer kon worden overeengekomen, omdat de zeugen reeds geleverd waren, en vervolgens, in de tweede plaats, dat [advocaat geïntimeerde] in het contract niet expliciet heeft opgenomen dat [appellant] voorafgaand aan de levering van de zeugen aan [v.o.f. 1], krachtens mondelinge overeenkomst de zeugen in eigendom had gekregen van [v.o.f. 2] en onder eigendomsvoorbehoud had doorverkocht en geleverd aan [v.o.f. 1]. Zou dit laatste feit wel zijn opgenomen, dan had [appellant] , naar zij stelt, het eigendomsvoorbehoud wel kunnen inroepen tegen [v.o.f. 1] en haar overige crediteuren. Daargelaten of dat standpunt van [appellant] juist is of niet, geldt het volgende. [appellant] raakte bekend met dit gebrek – de volgens haar onjuiste advisering door [advocaat geïntimeerde] – op het moment dat zij haar eigendomsvoorbehoud in wilde roepen en [v.o.f. 1] haar geen toestemming wilde verlenen tot het betreden van het erf en de verplichtingen uit de overeenkomst met [appellant] opschortte. Uit de processtukken in de onderhavige zaak (conclusie van repliek, productie 23 (dagvaarding in kort geding, onder 19-21) blijkt dat dit (kennelijk voor het eerst) door [v.o.f. 1] aan [appellant] werd medegedeeld in een brief van 6 juni 2013. Tijdens de daaropvolgende kort geding procedure heeft [v.o.f. 1] dit standpunt gehandhaafd. Daaruit leidt het hof af dat [appellant] er op 6 juni 2013 mee bekend raakte dat de rechtsgeldigheid van het eigendomsvoorbehoud door [v.o.f. 1] werd betwist. Naar het oordeel van het hof had [appellant] reeds op of kort na dat moment [geïntimeerde] moeten inlichten over het verwijt dat [appellant] aan haar wilde maken, maar dat geldt zeker na 6 augustus 2013 (de datum van het kort geding-vonnis waarin geoordeeld werd dat tussen [appellant] en [v.o.f. 1] geen eigendomsvoorbehoud was overeengekomen). Het had op de weg gelegen van [appellant] om binnen enkele dagen nadien een klacht in te dienen bij [geïntimeerde] en niet op 3 september 2013, de dag dat de appeltermijn ter zake het kort geding-vonnis verstreek. Door aldus te handelen is [geïntimeerde] niet in de gelegenheid gesteld om adequaat te kunnen reageren op de stelling van [v.o.f. 1] dat het eigendomsvoorbehoud niet geldig was overeengekomen, terwijl dat nu juist onderdeel uitmaakte van haar adviseringsrelatie met [appellant] . Ook nadien is [geïntimeerde] door [appellant] niet in de gelegenheid gesteld (al dan niet in rechte) om haar positie in deze te verdedigen of te beschermen. [geïntimeerde] ondervindt daarvan potentieel nadeel doordat in de kort geding procedure en in de bodemprocedure (thans aanhangig in hoger beroep) tussen [appellant] en [v.o.f. 1] – anders dan door [appellant] en [geïntimeerde] in de onderhavige procedure tot uitgangspunt wordt genomen – na intrekking van de conventionele vordering door [appellant] is komen te vast te staan dat voorafgaand aan de levering van de zeugen geen (mondeling) eigendomsvoorbehoud is overeengekomen.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vordering van [appellant] in hoger beroep moet worden afgewezen op grond van het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:89 BW. Als gevolg van het niet binnen bekwame tijd protesteren, zijn de rechten en bevoegdheden die van [appellant] op grond van een (mogelijk) gebrek in de prestatie door [advocaat geïntimeerde] ten dienste stonden, komen te vervallen. Het bestreden vonnis zal met verbetering van gronden worden bekrachtigd.

Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.160,00

- salaris advocaat € 5.264,00 (2 punten x appeltarief V ad € 2.632)

Totaal € 10.424,00

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 mei 2015;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.160,00 voor verschotten en op € 5.264,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, I. Brand en J.A.M. van den Berk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.