Rb. Den Haag, 13-12-2018, nr. SGR 17/2856

Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 2011/2012 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.960.579 en daarbij bij beschikking € 194.401 heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 maart 2017 de aanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2018.

Namens eiseres is de gemachtigde verschenen, bijgestaan door [A] , [B] , [C] , [D] , [E] ,[F] en [G] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [H] , [I 1] , [J] , [K] ,[L] en [M] .

Feiten

1. Eiseres is in 2011 opgericht naar Nederlands recht en is alhier gevestigd. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 11 april 2011 tot en met 13 januari 2012. Enig aandeelhouder van eiseres is [X] ( [X] ), opgericht in 2011 en gevestigd in Luxemburg. De aandeelhouders van [X] zijn [BV 1] voor 20,047%, [X] voor 77,594% en [BV 2] voor 2,358%. Eiseres is enig aandeelhouder van [BV 3] BV ( [BV 3] ), die op haar beurt enig aandeelhouder is van [BV 4] BV ( [BV 4] ), opgericht 12 april 2011. Eiseres, [BV 3] en [BV 4] vormen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

2. Op 27 mei 2011 heeft [BV 4] alle aandelen verworven in [BV 5] B.V. ( [BV 5] ). Op dezelfde dag is [BV 5] met een aantal door haar gehouden dochtermaatschappijen toegetreden tot de fiscale eenheid van eiseres. De koopprijs van de aandelen [BV 5] bedroeg € 215.000.000. Inclusief renten, kosten en verrekeningen is voor de verwerving uiteindelijk € 248.000.000 betaald.

3. De koop van de aandelen [BV 5] is gefinancierd met een lening van [X] van € 57.000 000, een “PIK facility” (PIK-lening) van de Centrale Rabobank (de Bank) van € 21.000.000, de inbreng van € 43.700.000 eigen vermogen door [X] , alsmede met € 91.500.000 aan “senior facilities”, verstrekt door een syndicaat van banken en een “mezzanine facility” van € 27.500.000, verstrekt door [I 2]. Verder heeft [X] nog een lening van € 237.500 verstrekt aan eiseres. Over de leningen van [X] is eiseres over het boekjaar 2011/2012 € 3.943.028 rente verschuldigd en over de lening van de Bank € 1.069.390.

4. Om de leningen aan eiseres te kunnen verstrekken heeft [X] € 57.000.000 kapitaal van haar aandeelhouders aangetrokken door middel van uitgifte van 57.000.000 preferred equity certificates (PEC’s) van elk € 1.

5. Voor het eerste boekjaar heeft eiseres een verlies aangegeven van € 4.989.153. Daarbij heeft zij de rente die zij is verschuldigd ter zake van de leningen van [X] en de Bank geheel in aftrek gebracht en heeft zij € 3.425.932 als acquisitiekosten in aftrek gebracht. Een bedrag van € 958.104 heeft zij aangemerkt als niet aftrekbare aankoopkosten van een deelneming. Een bedrag van € 124.029 heeft zij aangemerkt als rente die op grond van artikel 10d van de Wet Vpb niet aftrekbaar is.

6. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder zich op standpunt gesteld dat € 6.523.800 rente niet aftrekbaar is en de niet aftrekbare verwervingskosten van een deelneming moeten worden gesteld op € 4.384.036. Verweerder heeft de aanslag daarom vastgesteld naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 4.960.579 (/ € 4.989.153 + € 6.523.800 + € 4.384.036 -/- € 958.104).

8. Niet langer is in geschil dat de rente op de lening van de Bank aftrekbaar is. In de loop van het geding zijn partijen overeengekomen dat van de acquisitiekosten een bedrag van € 1.385.655 aftrekbaar is. De rechtbank sluit zich daarbij aan.

9. Aangaande de aftrek van de aan [X] verschuldigde rente stelt eiseres zich op het standpunt dat die niet beperkt is. Eiseres heeft daarvoor - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat artikel 8b van de Wet Vpb toepassing mist omdat over de leningen van [X] een zakelijke rente verschuldigd is. Verder stelt eiseres dat artikel 10a van de Wet Vpb niet leidt tot een aftrekbeperking omdat [X] de leningen aan eiseres heeft gefinancierd met een lening van derden, dat geen sprake is van een onzakelijke omleiding, dat over de aan [X] verschuldigde rente een belasting wordt geheven naar een tarief dat hoger is dan 10 procent en dat, door opname van [BV 5] in de fiscale eenheid, geen sprake is van uitholling van de belastingrondslag. Verder betoogt eiseres dat artikel 10a van de Wet Vpb is in strijd met het recht van de Europese Unie (EU) omdat deze bepaling vooral grensoverschrijdende gevallen raakt en verder gaat dan nodig is om het daarmee beoogde doel te bereiken. Daarnaast doet eiseres een beroep op de ‘per element’-benadering. Als eiseres een fiscale eenheid met [X] kon vormen, zou zij niet tegen de aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb aanlopen. Eiseres verzoekt de rechtbank prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ).

10. Aangaande de rente over de leningen van [X] stelt verweerder zich op het standpunt dat die niet aftrekbaar is omdat de leningen niet “at arms length” zijn en enkel aandeelhoudersmotieven dienen, subsidiair dat de leningen niet zakelijk zijn en meer subsidiair beroept hij zich op artikel 10a van de Wet Vpb. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert verweerder - kort weergegeven - aan dat de leningen van [X] tussen van elkaar onafhankelijke partijen niet zouden zijn verstrekt en de winst moet worden gezuiverd van (rechts)handelingen die uit aandeelhoudersmotieven hebben plaatsgevonden. Aangaande de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb stelt verweerder dat geen sprake is van parallelliteit en dat aan de lening geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Van een compenserende belastingheffing is geen sprake. Van strijd met Europees recht acht verweerder geen sprake. Als eiseres in een fiscale eenheid met [X] zou zijn opgenomen, zou er ook geen rente in aftrek kunnen worden gebracht.

11. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van een verlies over boekjaar 2011/2012 van € 3.072.905 (-/- € 4.989.153 + € 2.040.277 (€ 3.425.932 aan kosten in aftrek gebracht, compromis € 1.385.655 in aftrek) -/- € 124.029 (geen 10d)).

12. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en, naar de rechtbank begrijpt, met inachtneming van hetgeen is vermeld in 8, tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 994.152 (-/- € 4.989.153 + € 3.943.028 + € 2.040.277).

Beoordeling van het geschil

13. Naar het oordeel van de rechtbank vallen de leningen van [X] onder het bereik van artikel 10a van de Wet Vpb. Het standpunt van eiseres dat de voeging van [BV 5] in de fiscale eenheid van eiseres ertoe leidt dat het voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb vereiste verband met de verwerving van de aandelen [BV 5] is verbroken, volgt de rechtbank niet. Dit heeft tot gevolg dat de rente over de leningen van [X] niet op de winst van eiseres in mindering komt, tenzij eiseres aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (dubbele zakelijkheidstoets) of indien eiseres aannemelijk maakt dat de rente bij de crediteur onderworpen is aan een zogenoemde compenserende heffing. Niet in geschil is dat aan de verwerving van de aandelen [BV 5] in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

14. In zijn arrest van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:640) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde (parallelliteit), aan de dubbele zakelijkheidstoets zoals hiervoor bedoeld is voldaan:

“2.4.5.3 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. (…). Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).”

15. Het is aan eiseres om haar stelling dat sprake is van parallelliteit aannemelijk te maken. De rechtbank acht eiseres hierin niet geslaagd. De vraag of sprake is van parallelliteit dient naar het oordeel van de rechtbank zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk te worden beoordeeld. In die beoordeling moeten, gegeven doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, alle schakels tussen de externe financiering en de belastingplichtige als bedoeld in dat artikel, worden betrokken. [X] heeft de leningen aan eiseres gefinancierd met de uitgifte van de PEC’s. De uitgifte van de PEC’s is vastgelegd in een document dat is getiteld “Terms and conditions of the preferred equity certificates”. In paragraaf 1 van dit document wordt melding gemaakt van “the issuance and subscription of an aggregate number of 57,000,000 preferred equity certificates (the PEC’s)”. Naar het oordeel van de rechtbank valt hieruit op te maken dat, zoals verweerder stelt, de geldverstrekkingen door de aandeelhouders van [X] naar Nederlands burgerlijk en fiscaal recht geen leningen zijn, maar dat het gaat om het aantrekken van eigen vermogen door [X] door middel van de uitgifte van certificaten van aandelen. Uit de gedingstukken komt verder naar voren dat betalingen van “yield” en “redemption” alleen kunnen plaatsvinden op aangeven van het bestuur van [X] en dan uitsluitend als [X] daardoor niet in solvabiliteitsproblemen komt en aan al haar andere, al dan niet achtergestelde, verplichtingen kan voldoen. Gelet op deze en alle andere bepalingen in dit document is de rechtbank van oordeel dat de uitgifte van de PEC’s ziet op de inbreng van eigen vermogen in [X] en dat de ter zake daarvan uit te keren “yield” naar Nederlandse maatstaven niet kwalificeert als rente maar als een uitdeling. Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op het verschil in kwalificatie en voorwaarden, geen sprake van parallelliteit tussen de PEC’s en de leningen van [X] aan eiseres. Dat de PEC’s, naar eiseres onweersproken heeft gesteld, naar Luxemburgs recht wel worden aangemerkt als vreemd vermogen, maakt dit niet anders.

16. Bij de beantwoording van de vraag of ondanks het ontbreken van parallelliteit aan de leningen van [X] overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is van belang of sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1460 (het zogenoemde Mauritius-arrest)):

“3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (…). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (…) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.”

17. Eiseres heeft in dit verband enkel aangevoerd dat zij keuzevrijheid heeft in de wijze van financiering en dat zij geldstromen altijd via Luxemburg laat lopen omdat zij daar goede ervaringen mee heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres daarmee niet geslaagd in het van haar te verlangen bewijs dat aan het aangaan van de leningen van [X] overwegend zakelijke motieven ten grondslag liggen. Het had op haar weg gelegen aan de hand van relevante stukken inzage te geven in de beweegredenen om het voor de overname van [BV 5] benodigde vermogen te leiden via Luxemburg. Nu zij dit inzicht niet heeft gegeven is de rechtbank van oordeel dat de financiering via [X] in Luxemburg is aan te merken als een onzakelijke omleiding van de voor de financiering van de overname benodigde geldstroom, slechts bedoeld om de normaal gesproken in Nederland verschuldigde belasting te ontwijken.

18. Aangaande de compenserende heffing heeft eiseres aangevoerd dat de rente in Luxemburg in de belastingheffing wordt betrokken, zij het dat de aldaar te belasten winst gering is omdat [X] een bijna even hoge rente moet betalen over de leningen van haar aandeelhouders. Zoals overwogen in 15 gaat het bij de PEC’s echter niet om leningen maar om kapitaalstortingen en is de “yield” naar Nederlandse maatstaven te kwalificeren als een uitdeling. Op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Vpb komen uitdelingen van winst, onder welke naam en in welke vorm ook gedaan, niet in aftrek op de winst. Wordt de winst van [X] naar Nederlandse maatstaven bepaald, dan komt de “yield” niet voor aftrek in aanmerking. Gevolg is dat over de aan [X] betaalde rente, omdat de “yield” in Luxemburg kennelijk wel aftrekbaar is, feitelijk een belasting wordt geheven naar een tarief dat veel lager is dan 10 procent. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van een naar winst geheven belasting die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.

19. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres niet aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet Vpb heeft voldaan.

20. Aangaande de vraag of artikel 10a van de Wet Vpb in strijd is met het recht van de EU, oordeelt de rechtbank dat uit de vraagstelling van de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie bij zijn arrest van 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1350), met name uit r.o. 2.8.2.2, reeds volgt dat van strijdigheid van artikel 10a van de Wet Vpb met EU-recht geen sprake is. Dat volgt ook uit het eindarrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 22 februari 2018 (ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 35). Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding.

21. Eiseres heeft aangevoerd dat als [X] in Nederland zou zijn gevestigd, zij een fiscale eenheid met eiseres had kunnen vormen. Dan zou er geen sprake zijn geweest van een lening van een groepsmaatschappij met als gevolg dat artikel 10a toepassing mist. Eiseres beroept zich in dit verband op strijd met het EU-recht. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit betoog niet. Als eiseres en [X] een fiscale eenheid zouden vormen, zou de lening van [X] niet zichtbaar zijn en zou de daarover verschuldigde rente ook niet op de winst van de fiscale eenheid in aftrek kunnen worden gebracht. Van een voordeel in binnenlandse verhoudingen ten opzichte van buitenlandse verhoudingen is dus geen sprake.

22. Op grond van al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat op grond van artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb de rente over de leningen van [X] niet in aftrek komt op de winst van de fiscale eenheid van eiseres. Gelet hierop acht de rechtbank, met eiseres, de renteaftrekbeperking van 10d van de Wet Vpb niet van toepassing. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, behoeft geen beoordeling meer.

23. Gelet op hetgeen hiervóór onder 8 en 22 is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard. De aanslag dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 870.123 (€ 994.152 (zie hiervóór onder 12) -/- € 124.029 (geen aftrekbeperking 10d, zie hiervóór onder 22)).

Proceskosten

24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.501 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, alsmede 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 2).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E. Postema, voorzitter, en mr. T.A. de Hek en

mr. E.E. Schotte, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 december 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.