1.6 Twee methoden van rechtsvergelijking: dogmatisch en functioneel

De gehanteerde onderzoeksmethode is rechtsvergelijkend, zowel extern als intern. Extern worden het Duitse, het Engelse en het Nederlandse recht ten aanzien van de aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling met elkaar vergeleken. Intern1 wordt het leerstuk van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling vergeleken met het leerstuk van de onrechtmatige daad. Zodra sprake is van benadeling van schuldeisers komt vrijwel automatisch de vraag op of naast, of in plaats van, het aantasten van de handelingen, aansprakelijkheid van de handelende personen uit hoofde van onrechtmatige daad de benadeling ongedaan zou kunnen maken. Om de verhouding van deze rechtsfiguren te onderzoeken worden per rechtsstelsel de subjectieve criteria, voor zover gehanteerd, van het leerstuk van de aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling vergeleken met de criteria van de onrechtmatige daad.

Door in de hoofdstukken over het Duitse, het Engelse en het Nederlandse recht primair te kijken naar rechtsfiguren die op een andere wijze voorzien in de aan-tastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling, wordt in de eerste plaats gekozen voor een dogmatische methode van rechtsvergelijking. De dogmatische methode wordt als tegenpool gezien van de functionele methode. De dogmatische methode zoekt equivalente rechtsregels in een ander rechtsstelsel, of een equivalent rechtsinstituut en vergelijkt deze. Hierbij staat voorop dat de rechtsregels in de verschillende landen een soortgelijke structuur hebben. De functionele methode gaat anders te werk. De functionele aanpak houdt in dat de comparatist een bepaald probleem als uitgangspunt neemt en vervolgens zoekt naar de oplossingen die de geselecteerde rechtsstelsels voor dit probleem bieden.2 De vraag is dan in de eerste plaats welke materiële oplossing het recht biedt. Het gevaar van de dogmatische methode is dat deze niet zou onderkennen dat een bepaald probleem in een ander rechtsstelsel mogelijk wel gereguleerd wordt, maar binnen een geheel andere rechtsfiguur of ander rechtsgebied.3

Toch is bij de structuur van dit boek in de landenhoofdstukken primair gekozen voor een dogmatische methode. In de hoofdstukken over het Duitse, Engelse en Nederlandse recht wordt het leerstuk van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling per land geanalyseerd en beschreven. De analyse van het Duitse, Engelse en Nederlandse recht van de aantastbaarheid van handelingen wegens benadeling van schuldeisers vormt daarmee in omvang het leeuwendeel van dit boek. Mijns inziens is dit de enige manier om de verschillende stelsels te doorgronden. Vooral indien men meer dan een of twee veel voorkomende gevallen van schuldeisersbenadeling wil bespreken, ontkomt men er mijns inziens niet aan om te beginnen met een uiteenzetting van de structuur en werking van de gehele rechtsfiguur. In elk rechtsstelsel wordt een probleem geplaatst in een bepaald samenspel van regels welk samenstel men in abstracte dient te doorgronden wil men de uiteindelijke beoordeling van het probleem kunnen begrijpen.

In dit onderzoek wordt dus in de eerste plaats een vergelijking gemaakt tussen de verschillende bepalingen die voorzien in aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling. Het dogmatische element is er bovenal in gelegen dat de rechtsregels worden onderzocht waarbij het gevolg is dat de handeling zelf wordt aangetast. Teneinde tot een zinvolle vergelijking van de verschillende onderzochte rechtsstelsels te komen en om de risico's verbonden aan de dogmatische methode te ondervangen, is het onderzoek echter op een aantal wijzen uitgebreid.

Bij de bestudering van literatuur is steeds bezien of bij de bespreking van een probleem zelf melding wordt gemaakt van de mogelijke toepasselijkheid van andere rechtsfiguren. Anderzijds is bezien in hoeverre het onderzochte recht andere gevallen onder de werking van de rechtsfiguur brengt waar het Nederlandse recht en/of het Duitse en/of het Engelse recht dit niet doen. Voor zover dit het geval is, wordt weer bezien welke andere rechtsfiguren hier mogelijk van toepassing zijn.

Ten tweede wordt per land steeds in de concluderende paragraaf een drietal vormen van benadeling centraal gesteld. Dit zijn de in § 1.4 hierboven uitgewerkte drie vormen van schuldeisersbenadeling. Per land wordt onderzocht in hoeverre deze drie vormen van benadeling onderkend zijn en in hoeverre het onderzochte land objectieve dan wel subjectieve criteria voor aantastbaarheid stelt. Door in de concluderende paragrafen van de landenhoofdstukken een vorm van benadeling centraal te stellen en te bezien welke vereisten voor een geslaagd beroep gesteld worden, kan men de landen eenvoudiger met elkaar vergelijken dan wanneer men de gehele rechtsfiguur van aantastbaarheid wegens schuldeisersbenadeling vergelijkt. In hoofdstuk 5 worden de landen vervolgens expliciet per vorm van benadeling vergeleken. Daarbij wordt op basis van de analyse van het Duitse, Engelse en Nederlandse recht de vraag beantwoord in hoeverre het per vorm van benadeling mogelijk en wenselijk is tot een objectieve regeling te komen. Hierbij is dus een vergelijking van het probleem (een bepaalde vorm van benadeling) leidend en niet zozeer de dogmatische vorm van een rechtsfiguur. In die zin hanteren de concluderende paragrafen van de landenhoofdstukken en het rechtsvergelijkende hoofdstuk grotendeels de functionele methode.

Ten derde worden de bezwaren verbonden aan de dogmatische methode ondervangen door de interne rechtsvergelijking, waarbij de criteria van de faillissementspauliana en haar equivalenten worden vergeleken met de criteria van de onrechtmatige daad. Door deze rechtsfiguur te onderzoeken en de verhouding tot het leerstuk van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling te beschrijven wordt verder voorkomen dat de dogmatische invalshoek tot een onvolledig beeld leidt doordat te veel op de formele regel geconcentreerd wordt.