7.4.1 Inleiding

Het antwoord op de vraag welk recht op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is, is niet eenduidig.1 Voor het antwoord op de vraag welk recht van toepassing is op de overeenkomst tot arbitrage zullen wij velerlei onderscheid moeten maken.

Bij de vraag welk recht van toepassing is op de overeenkomst tot arbitrage, zullen wij in de eerste plaats onderscheid moeten maken tussen de overeenkomst tot arbitrage en overeenkomsten tussen partijen met betrekking tot aangelegenheden die het arbitraal geding betreffen. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan de bepaling van het aantal arbiters en de (wijze van) benoeming van arbiters. Onze wet bepaalt dat partijen dienaangaande een overeenkomst kunnen sluiten. In de praktijk geschiedt zulks veelvuldig in de overeenkomst tot arbitrage, doch noodzakelijk is dit niet (vgl. art. 1026 Rv en art. 1027 Rv) (zie 4.6). Indien ik in het vervolg het toepasselijk recht op de overeenkomst tot arbitrage aan de orde stel, zal het daarbij slechts het toepasselijk recht op de overeenkomst tot arbitrage betreffen en niet mede het recht dat van toepassing is op zaken die in de overeenkomst tot arbitrage zijn opgenomen, doch eigenlijk het arbitraal geding betreffen. Op aangelegenheden die het arbitraal geding betreffen is ingevolge art. 1073 lid 1 Rv in elk geval het recht van de plaats van arbitrage van toepassing. Het vorenstaande geldt mutatis mutandis volgens het Verdrag van New York dat een onderscheid maakt tussen de overeenkomst tot arbitrage (in art. V lid 1 (a) NYC) en de resterende aangelegenheden als zojuist bedoeld (in art. V lid 1 (d) NYC).2

Voor het toepasselijk recht op de overeenkomst tot arbitrage zullen wij in de tweede plaats onderscheid moeten maken tussen formeel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is en materieel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is (zie daartoe uitvoerig 7.2.2, dit mede met betrekking tot de thans volgende punten).

Met formeel recht op de overeenkomst tot arbitrage doel ik, als gezegd, op het arbitragerecht in art. 1020-1073 Rv dat op de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Bepalingen in het arbitragerecht met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage zijn bijvoorbeeld art. 1020-1021 Rv. Voor het toepasselijk arbitragerecht geldt, ongeacht de aard van de bepalingen die daarin voorkomen, de zojuist genoemde verwijzingsregel in art. 1073 lid 1 Rv.

Het toepasselijk arbitragerecht geeft niet in alle gevallen antwoord op de vraag of tussen partijen een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Wij zullen daarom ook veelvuldig het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moeten raadplegen. Hierbij kan het gaan om punten waarvoor in het arbitragerecht helemaal geen oplossing bestaat of om punten waarvoor het arbitragerecht wel een bepaling kent, doch waartoe men voor de specifieke toepassing daarvan moet aanknopen bij bepaald materieel recht buiten het arbitragerecht. Zo zal voor de vraag of een geschil vatbaar is voor arbitrage ingevolge art. 1020 lid 3 Rv soms aanknoping bij het op het geschil toepasselijk materieel recht moeten worden gezocht. Art. 1020 lid 5 Rv bepaalt dat een arbitraal beding in de partijen bindende statuten of reglementen eveneens een overeenkomst tot arbitrage vormt. Vragen betreffende de binding aan de statuten zullen wij op grond van het materieel recht (veelal het vennootschapsrecht) moeten afdoen.

Het materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage (buiten het arbitragerecht) ziet op materieel recht in het algemeen en op materieel recht betreffende overeenkomsten in het bijzonder (voorzover dit voor toepassing op de overeenkomst tot arbitrage in aanmerking komt). Als zodanig vormt het materieel recht geen deel van het arbitragerecht, doch zal het materieel recht (veelal) deel uitmaken van bepaald vermogensrecht. Hierbij is te denken aan de regeling inzake wilsgebreken en de gelding van algemene voorwaarden in het burgerlijk recht, doch ook aan bepalingen van vennootschapsrecht. Wij zullen voor het toepasselijk materieel recht — dat niet in art. 1020-1073 Rv is opgenomen en bijgevolg niet op grond van de verwijzingsregel in art. 1073 lid 1 Rv kan worden vastgesteld — op grond van de daartoe geldende eigen verwijzingsregels moeten vaststellen.3

We hebben gezien dat voor de bepalingen binnen het arbitragerecht, in art. 1020-1073 Rv, die een vormvoorschrift vormen (art. 1021 Rv) of (sterk) materieelrechtelijk van aard zijn (art. 1020 lid 4 (c) Rv en art. 1020 lid 5 Rv) wel degelijk de verwijzingsregel in art. 1073 lid 1 Rv geldt.4 Ook het toepasselijk recht op de arbitrabiliteit (i.e. de vraag of zaken vatbaar zijn voor arbitrage) wordt in het algemeen vastgesteld volgens de verwijzingsregel voor het formeel recht (ofwel het arbitragerecht) (art. 1020 lid 3 Rv).5 Wij zagen zojuist al dat voor de toepassing daarvan soms aanknoping bij bepaald materieel recht (buiten het arbitragerecht) moet worden gezocht.