8.3.2 De schadevergoeding en de winstafdracht

Dezelfde benadering kan inzichtelijk maken wanneer een keuze moet worden gemaakt tussen de schadevergoeding en de winstafdracht. Neem bijvoorbeeld een geval waarin een huurder, in strijd met een onderhuurverbod, de woning heeft onderverhuurd aan toeristen die vervolgens schade aan de woning hebben veroorzaakt. Naast ontruiming1 zou de eigenaar in zo’n geval aanspraak kunnen willen maken op (i) winstafdracht, (ii) vergoeding van de schade aan de woning en (iii) de extra huur die hij van de huurder-onderverhuurder had kunnen ontvangen voor het appartement als daar een marktconforme prijs voor zou zijn betaald (winstderving). Deze vorderingen kunnen in ieder geval niet alle drie worden toegewezen, maar enige combinatie is wel mogelijk.

Wie de letter van artikel 6:104 BW volgt moet tot de conclusie komen dat de vordering tot winstafdracht (vordering i) nooit gecombineerd kan worden met een van of beide schadevergoedingsvorderingen. De vordering op grond van artikel 6:104 BW is naar de letter immers slechts een wijze van schadebegroting. Dat suggereert dat de eiser hier vooraf moet opteren voor de ene of de andere wijze van schadebegroting. Dat lijkt me iets te kort door de bocht. Zoals in hoofdstuk 7 is verdedigd is er goede reden aan te nemen dat artikel 6:104 BW zich ontwikkelt tot een zelfstandige vordering tot winstafdracht. Als dat inderdaad het geval is, zou cumulatie in beginsel mogelijk moeten zijn, tenzij sprake is van onverenigbare rechtsgevolgen. Of dat het geval is, hangt ook hier weer af van de vraag of onverenigbare scenario’s worden verwezenlijkt.

Als de eigenaar een vordering tot winstafdracht (vordering i) instelt, dan ‘aanvaardt’ hij in zekere zin de realiteit dat de winsten zijn behaald, maar vordert hij ze op omdat ze bij een niet-gerechtigde zijn beland.2 Vordert hij daarnaast echter vergoeding van door hemzelf misgelopen winsten die hij had kunnen maken als hij het appartement aan een ander verhuurd had (vordering iii), dan ontstaat een probleem. Het appartement kan niet twee keer verhuurd worden: óf de eigenaar streeft het scenario na waarin de huurder-onderverhuurder de winsten als het ware ‘voor de eigenaar’ behaald had, óf hij maakt aanspraak op het scenario waarin hij zelf een huurder had kunnen zoeken.3 Verwezenlijking van beide scenario’s is onmogelijk en daar kan hij dus geen aanspraak op maken.

Dat geldt niet voor de combinatie van de winstafdracht en vergoeding van de schade aan het appartement (vordering (ii)). De reden daarvan is dat het hier gaat om de schending van een aanvullende regel;4 de regel om het gehuurde in de staat waarin het is aanvaard op te leveren.5 Ook als we ter verklaring van de winstafdracht bij wijze van ezelsbruggetje gebruikmaken van de fictie dat de eigenaar die winstafdracht vordert de onderhuur als het ware ‘accepteert’ door afdracht te vorderen, dan is hij daarmee niet ineens akkoord gegaan met de vernieling.6 Die blijft daarnaast verboden en vergoeding van daardoor veroorzaakte schade blijft mogelijk. De eigenaar die winstafdracht met aanvullende schadevergoeding wil combineren streeft, met andere woorden, een scenario na waarin de gedaagde ten behoeve van hem onderverhuurde én zorg bleef dragen voor de staat van de woning. Dat is in een concreet geval misschien onrealistisch, maar die twee omstandigheden kunnen zich – anders dan een dubbele verhuur – in theorie tegelijkertijd voordoen. Met het combineren van vorderingen (i) en (ii) probeert de eigenaar dan ook geen innerlijk tegenstrijdig scenario te verwezenlijken en dus moet cumulatie mogelijk zijn.

En daarmee wordt precies aangesloten bij de lijn van de Hoge Raad in het IE-recht. De Hoge Raad heeft in Danestyle/HBS overwogen dat binnen het IE-recht geldt dat de winstafdracht niet kan worden gecombineerd met een vordering tot vergoeding van gederfde winst, maar wel met vergoeding van andere schade.7 Op basis van de voorgaande redenering kan dat goed worden verklaard. Met een vordering tot vergoeding van gederfde winst én een vordering tot winstafdracht streeft de rechthebbende een innerlijk tegenstrijdig scenario na. De klanten kunnen niet én met de rechthebbende én met de gedaagde zaken doen. Cumulatie is daar dan ook terecht uitgesloten. Gaat het echter om andere schade, zoals bijvoorbeeld reputatieschade, dan is er geen reden waarom cumulatie niet mogelijk zou moeten zijn. In zo’n geval wordt immers een beroep gedaan op twee verschillende aspecten van het geschonden recht: het winstverbod enerzijds en de plicht geen schade toe te brengen anderzijds.