9.5.3.2 Is de balans van de vaste inrichting of die van de generale onderneming het uitgangspunt bij de toepassing van art. 10d

Volgens de staatssecretaris is de balans van de vaste inrichting het uitgangspunt bij de toepassing van art. 10d. Op grond van die balans wordt in zijn opvatting beoordeeld wat de gevolgen van de regeling zijn.1 In de literatuur is daarentegen het standpunt ingenomen dat de balans van de generale onderneming bepalend is.2 Ter motivering van dit standpunt wordt de eerste volzin van art. 10d, lid 1, Wet VPB 1969 aangehaald die aanvangt met de woorden ‘Indien bij een belastingplichtige sprake is van een teveel aan vreemd vermogen’. De belastingplichtige, zo wordt betoogd, is het lichaam waarvan de vaste inrichting deel uitmaakt.

Ter illustratie moge het volgende voorbeeld dienen. De balans van het lichaam waarvan de vaste inrichting deel uitmaakt luidt:

De balans van de vaste inrichting ziet er als volgt uit:

Het vreemd vermogen is aangetrokken van verbonden vennootschappen en de rente is 6%. De franchise wordt omwille van de eenvoud buiten beschouwing gelaten. In de opvatting van de staatssecretaris is de balans van de vaste inrichting het uitgangspunt. De verhouding tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen van de vaste inrichting is 4 : 1. De niet-aftrekbare rente is dan 6.

In het alternatieve standpunt is de balans van de generale onderneming het uitgangspunt. Het teveel aan vreemd vermogen is dan 300. Voor de vaste inrichting is dan 300 : 600 van de rente niet aftrekbaar, ofwel de helft van 6% over 400 is 12.

Wat er verder ook zij van het alternatieve standpunt, het is naar mijn mening niet in overeenstemming met de vrijheid van vestiging. De vaste inrichting is immers slechter af dan een dochtervennootschap met dezelfde balans. De dochtervennootschap zou immers worden geconfronteerd met een beperking van de aftrek van de rente van 6. Wordt de regeling tegen onderkapitalisatie geïnterpreteerd in het licht van de vrijheid van vestiging, dan is het gelijk mijns inziens aan de staatssecretaris.3

Voor de toepassing van de concernratio moet het eigen en het vreemd vermogen van de buitenlands belastingplichtige volgens de staatssecretaris worden bepaald aan de hand van de jaarrekening van het lichaam waarvan de vaste inrichting deel uitmaakt.4 Kennelijk is de balans van de generale onderneming bij de toepassing van de concernratio in zijn opvatting bepalend. Het is mij niet duidelijk waarom de staatssecretaris voor de toepassing van de concernratio een andere stelling betrekt dan ten aanzien van de fiscale toets van het eerste lid van art. 10d Wet VPB 1969. De kwestie is immers vergelijkbaar: is de commerciële balans van de vaste inrichting of van de generale onderneming het uitgangspunt?

Ervan uitgaande dat de commerciële balansen van de generale onderneming en van de vaste inrichting gelijk zijn aan de fiscale balansen die hierboven zijn weergegeven, laten de gevolgen van elk van beide opvattingen zich bij een concernratio van 4 als volgt becijferen. Is de balans van de vaste inrichting het uitgangspunt, dan kan zij de rente over haar vreemd vermogen volledig aftrekken. Wordt echter uitgegaan van de balans van de generale onderneming, dan bedraagt het teveel aan vreemd vermogen 200. Voor de vaste inrichting is dan 200 : 600 van de rente niet aftrekbaar, ofwel de een derde van 6% over 400 is 8. De laatstgenoemde opvatting is evenwel duidelijk in strijd met de rechtsvorm-neutraliteit. Op grond van een Europeesrechtelijke conforme interpretatie hoort de commerciële balans van de vaste inrichting daarom het uitgangspunt te zijn bij de toepassing van de concernratio.