11.3.2 Bevoordeling

Op welke wijze dient de bevoordeling van een partij te worden vastgesteld? Hiervoor zijn twee methoden denkbaar.

Indien objectieve toetsing van de bevoordeling plaatsvindt, wordt de bevoordeling door de forumkeuze getoetst aan alle omstandigheden van het geval.1 Omdat de toetsing plaatsvindt onafhankelijk van de partijwil, wordt deze benadering 'objectief' genoemd. De subjectieve benadering legt juist de nadruk op de partijwil.

De objectieve methode neemt als uitgangspunt dat art. 17 lid 1 Verdrag een uitzondering is op de bevoegdheidsregels van de art. 2, 5 en 6 Verdrag. Art. 17 lid 4 Verdrag maakt het partijen mogelijk naar deze algemene bevoegdheidsregels terug te keren. Aan deze terugkeer naar de hoofdregels mogen derhalve geen hoge eisen worden gesteld.2 De hoofdregel wordt immers hierdoor 'bevestigd'. De opvatting leidt dan ook tot een extensieve uitleg. De omstandigheden van het geval geven de doorslag. Een gevaar en een eigenaardigheid verdienen vermelding.

Een eigenaardigheid is het moment van toetsing. De objectieve methode gaat uit van het moment van inleiden van de procedure en niet van het tijdstip van totstandkoming van de forumkeuze. Voor een analyse van de mate van bevoordeling van een contractueel beding (lees: wilsovereenstemming over de bevoordeling) is dat merkwaardig. De omstandigheden kunnen sedert de totstandkoming zijn gewijzigd. Terwijl bij totstandkoming geen sprake was van bevoordeling, kan dat op het moment van het inleiden van de procedure geheel anders zijn door bijv. verhuizingen of latere aanvullende afspraken. Vanuit een procesrechtelijk perspectief is het aanknopen bij het inleiden van de procedure heel begrijpelijk. Dat is het 'vriespunt' achteraf bezien waarop de eiser de afweging maakte aan de hand van zijn positie. Hier blijkt weer3 het hybride karakter van een forumkeuze: een overeenkomst van processuele aard.

In de subjectieve benadering wordt er allereerst op gewezen dat art. 17 lid 4 Verdrag een uitzondering is op art. 17 lid 1 Verdrag, dat in deze de algemene regel bevat: de aangewezen rechter is uitsluitend bevoegd. Art. 17 lid 1 Verdrag is in deze visie geen uitzondering op de art. 2, 5 en 6 Verdrag, maar een gelijkwaardig alternatief. In de subjectieve benadering wordt daarom gestreefd naar een restrictieve uitleg van art. 17 lid 4 Verdrag. Deze bepaling is slechts van toepassing volgens de subjectieve benadering, indien partijen (1) de bevoordeling daadwerkelijk beoogden bij totstandkoming van de forumkeuze en (2) de forumkeuze concrete aanwijzingen bevat voor de aanwezigheid van deze wil.4

Sommige aanhangers van de subjectieve theorie willen dat met zoveel woorden uit de forumkeuze blijkt dat één partij is bevoordeeld, en dat derhalve slechts deze partij mag afwijken.5 In deze opvatting is art. 17 lid 4 Verdrag niet van toepassing op een 'gewone' tweezijdige forumkeuze waarbij slechts impliciet één van de partijen is bevoordeeld. Deze visie gaat echter voorbij aan het niet-dwingende karakter van lid 1, zoals hierboven uiteengezet. Expliciet eenzijdige forumkeuzen vallen onder het regime van lid 1 en art. 17 lid 4 Verdrag is vooral van belang voor impliciet eenzijdige forumkeuzen.

Een belangrijk verschil ten slotte tussen de objectieve en subjectieve theorie is de peildatum. In tegenstelling tot de objectieve benadering toetst de rechter in de subjectieve theorie de wil op het moment van totstandkoming van de forumkeuze. Het contractuele aspect treedt daardoor meer op de voorgrond.

Wat is de ratio van lid 4 naast lid 1 die op dit punt aanvullend recht bevat en eenzijdige forumkeuze toelaat?6 In de geschiedenis van totstandkoming ontbreken aanknopingspunten. Naar mijn mening hebben de opstellers van het Verdrag hier een principe uit het algemeen verbintenissenrecht willen vastleggen. Degene die (uitsluitend) ten behoeve van zichzelf iets heeft bedongen, kan afstand doen van dat recht of ervan afzien er een beroep op te doen.7 Zodra de eenzijdigheid uitdrukkelijk — zoals in bovenstaand voorbeeld — is overeengekomen, doet zich geen probleem voor, omdat art. 17 lid 1 Verdrag zo'n contractuele afwijking toelaat. In art. 17 lid 4 Verdrag wordt mijns inziens derhalve slechts een regeling getroffen voor impliciete of stilzwijgende bevoordeling van één van de partijen. Bij expliciete bevoordeling in een forumkeuze komt men niet aan lid 4 toe.8

De ratio van art. 17 lid 4 Verdrag en voorheen 8 lid 3 sub a Rv is derhalve de derogatieve werking van art. 17 lid 1 Verdrag respectievelijk 8 lid 2 Rv te beperken in geval van een impliciete of stilzwijgende bevoordeling van één van de partijen: de bevoordeelde mag in zo'n geval de procedure inleiden voor het gerecht dat volgens de andere verdragsregels bevoegd is. Art. 17 lid 4 Verdrag is niet van toepassing op een forumkeuze die uitdrukkelijk één van de partijen bevoordeelt.9 Dergelijke forumkeuzen vallen onder art. 23 lid 1 EEX-V°/17 lid 1 Verdrag en — in het Nederlandse commune internationaal privaatrecht — art. 8 eerste of tweede lid Rv. Art. 17 lid 4 Verdrag heeft daarom naar mijn mening zijn functie niet verloren. Ik deel de mening dan ook niet dat art. 17 lid 4 Verdrag moet worden geschrapt in het voetspoor van 8 lid 3 sub a Rv.10 De laatste bepaling had naar mijn mening beter behouden kunnen blijven en niet in een soort automatische reflex moeten worden verwijderd uit art. 8 lid 3 Rv omdat een vergelijkbare bepaling niet voorkomt in art. 23 EEX-V°.