Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-04-2020, nr. 19/00277, nr. 19/00278, nr. 19/00279, nr. 19/00280

Belanghebbende is sinds 1 januari 2008 eigenaar van de eenmanszaak “ [E] ”. De activiteiten van die onderneming bestaan uit groothandel in vakbenodigdheden, afwerking van vloeren en wanden en stukadoren.

Op 31 mei 2010 is Stucadoorsbedrijf [F] vennootschap onder firma (hierna: [F] ) opgericht. In de periode 31 mei 2010 tot en met 10 februari 2014 heeft [F] vijf verschillende firmanten (hierna: de stukadoors) gehad:

De stukadoors werkten – met uitzondering van [K] – ook vóór de oprichting van [F] al voor belanghebbende.

[F] heeft in de jaren 2010 tot en met 2013 voor de werkzaamheden van de vijf stukadoors respectievelijk € 47.390, € 18.648, € 10.422 en € 1.743 gefactureerd aan [E] .

Naar aanleiding van een fraudemelding is bij belanghebbende een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd. Belanghebbende is daarbij op grond van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) verdacht van het valselijk opmaken van facturen met het oogmerk om die facturen als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, alsmede op grond van artikel 69, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), het opzettelijk een bij de Belastingdienst voorziene aangifte loonheffing onjuist of onvolledig indienen. Van deze onderzoeken zijn twee zaaksdossiers (onder de namen [L] I en [L] II) opgemaakt die tot de gedingstukken behoren. De volgende (samengevatte) verklaringen en opmerkingen van de verbalisanten maken van deze dossiers (in 2.4.1 tot en met 2.4.7 zijn de verklaringen/opmerkingen uit het zaaksdossier [L] II opgenomen; de verklaringen/opmerkingen in 2.4.8 tot en met 2.4.19 zijn afkomstig van het zaaksdossier [L] I) deel uit:

Getuige [M] (G-008).

“Vraag: Uit onderzoek is naar voren gekomen dat u een opdracht heeft laten uitvoeren door [E] . Wat kunt u hierover verklaren?

Antwoord: “In mei 2011 is de keuken bij ons geplaatst door een keukenboer [N] BV. Hij heeft toen [E] ingehuurd om te stucadoren. Zo ben ik in contact gekomen met [E] . Na de werkzaamheden kwam [X] zelf langs om het werk te controleren. Hij gaf mij toen zijn visitekaartje. In maart 2012 hebben wij weer stucadoors werkzaamheden laten uitvoeren door [E] . Ik heb toen contact gehad met [X] . Hij is toen bij ons langsgekomen samen met een andere man. [X] heeft toen een offerte voor ons opgemaakt. We hebben niet gesproken over onderaanneming. Daarna hebben we een datum afgesproken. De werkzaamheden hebben een halve dag geduurd, van ongeveer 8.00 uur tot 14.00. Er kwamen 2 stucadoors. De stucadoors namen zelf hun materialen en gereedschap mee. [X] kwam toen niet mee. Tussendoor belde hij wel om te vragen of alles goed ging. Het ging om een slaapkamer van 30 vierkante meter. Na de werkzaamheden heeft [X] nog wel gebeld om te vragen of het werk goed was gebeurd. De werkzaamheden zijn netjes gebeurd. Ik kon slecht communiceren met deze stucadoors. Beide stucadoors hebben zich gelegitimeerd. Mijn vriendin heeft de gegevens genoteerd. Het ging om de heer [J] , [00001] en de heer [K] , [00002] . Vervolgens kregen wij de factuur. Ik kan mij niet herinneren of dit via de post of via de mail was. De factuur was van [F] VOF. ”

Vraag: Is er vooraf een prijs met u afgesproken? Zo ja, was deze prijs per m2, per uur of een

totaalprijs? Zo ja, wat was die totaalprijs?

Antwoord: " [X] heeft het werk opgemeten. Daarna heeft hij een offerte opgemaakt."

Vraag: Wie had volgens u de leiding over de stucadoors die hier werkzaamheden hebben

verricht? Waaruit bleek dat?

Antwoord: “Ik denk dat [X] de leiding had over de stucadoors. [X] was de

eindverantwoordelijke. Dat bleek uit het feit dat hij het werk controleerde van de stucadoors." (Bron: G-008-01 verhoor getuige [M] , pag.nrs. 0185 t/m 0186)”

Getuige [O] (G-012).

“Vraag: Waren de Bulgaren [I] , [G] en [J] als zelfstandigen aan te merken?

Antwoord: “Ik ging ervan uit dat ze werknemers waren. Ze droegen kleding van [E] , reden in de bus van [E] . [X] gaf hun instructies."

(Bron: G-012-01 verhoor getuige [O] , pag.nr. 0214)”

Getuige [K] (G-002).

“Vraag: U vraagt mij naar werkzaamheden voor [E] ?

Antwoord: “ [X] betaalt ons per vierkante meter. [X] betaalt ons tussen de 9 a 10 euro per vierkante meter. Per dag kunnen wij per persoon 15 tot 20 vierkante meter stuccen. Ik werk vanaf 08:00 uur tot 16 uur/17 uur. Op dit moment heb ik geen werkzaamheden voor [E] . Ik heb ongeveer een maand geleden nog voor [E] gewerkt...”

(Bron: G-002-01 verhoor getuige [K] , pag.nr. 0140)

Vraag: Hoe zat het met de inkoop van stucmateriaal?

Antwoord: “Wij namen het werk aan zonder materiaal. Wij kregen het materiaal van [X] of de opdrachtgever aangeleverd. “

(Bron: G-002-01 verhoor getuige [K] , pag.nr. 0146)

Vraag: Maakt u contracten op met uw opdrachtgevers, zo ja in welke taal?

Antwoord: "Nee, ik maak geen contracten. Ik maakte mondelinge afspraken met [X] . Dit gebeurde nooit schriftelijk.”

(Bron: G-002-01 verhoor getuige [K] , pag.nr. 0146)

Vraag: Hoe houdt u bij hoeveel vierkante meters u heeft gemaakt?

Antwoord: “Ik noteerde de oppervlakte op papier. Als de klus was geklaard kwam [X] langs. En aan [X] vertelde ik hoeveel m2 ik had gestuct. Op grond hiervan kreeg ik door [X] uitbetaald. Ik kreeg 9 a 10 euro per vierkante meter. Dit was afhankelijk van het soort werk.”

(Bron: G-002-01 verhoor getuige [K] , pag.nr. 0146)

Vraag: Hoeveel opdrachten heeft u van [X] gehad?

Antwoord: “3 of 4 keer heb ik opdrachten van [X] gehad. Er zijn niet altijd facturen van

opgemaakt. Bedragen onder de 200 euro werden geen facturen van opgemaakt. Ik kreeg toen

contant uitbetaald voor ons samen. Ik heb ongeveer 4 of 5 keer contant uitbetaald gekregen. Ik heb hiervoor geen kwitantie voor hoeven onderteken. Mijn collega [J] heeft ook contant uitbetaald gekregen door [X] . Vanaf grote bedragen werden of facturen of kwitanties opgemaakt. Met een groot bedrag bedoel ik vanaf 500 euro..."

(Bron: G-002-01 verhoor getuige [K] , pag.nr. 0146)

Vraag: Is er toezicht bij jullie werkzaamheden?

Antwoord: “Er is geen toezicht. [X] hield toezicht als we voor [X] aan het werk was. Hij kwam aan het eind om alles te controleren. Als er klachten waren omtrent de werkzaamheden dan moesten wij dat in opdracht van [X] verhelpen.”

(Bron: G-002-01 verhoor getuige [K] , pag.nr. 0146)

Vraag: Heeft u werkkleding gekregen? Zoja, van wie krijgt u die?

Antwoord: “Ik heb dit zelf aangeschaft. Als wij in opdracht van [X] aan het werk waren droegen wij werkkleding van [E] .”

(Bron: G-002-01 verhoor getuige [K] , pag.nr. 0147)”

Getuige [J] (G-003).

“Vraag: Als u geen eigen bedrijf zou hebben, maar werkt voor een werkgever. Welke documenten heeft u dan nodig om te mogen werken?

Antwoord: “Voordat ik een eigen bedrijf had, werkte ik als werknemer bij [E] ...”

(Bron: G-003-01 verhoor getuige [J] , pag.nr. 0154)

Vraag: Wie zijn uw opdrachtgevers?

Antwoord: “Aan het begin was [X] onze opdrachtgever...”

(Bron: G-003-01 verhoor getuige [J] , pag.nr. 0154)

Vraag: Wie voert de administratie van uw bedrijf? En waar wordt deze administratie bewaard?

Antwoord: “ [P] is sinds een jaar boekhouder van [F] VOF. Daarvoor was [Q] boekhouder van ons bedrijf [F] VOF. Ik weet niet hoe zij van de achternaam heet. Zij is de vriendin van [X] . De eerste boekhouder die wij hadden die zat in [R] . Ik weet niet meer hoe hij heet, want ik ben er maar één keer geweest. [Q] regelde dat toen allemaal. [Q] verzorgde in opdracht van [X] onze administratie...”

(Bron: G-003-01 verhoor getuige [J] , pag.nr. 0155)

Vraag: Wij tonen u facturen van [F] Stucadoorsbedrijf V.O.F., door ons gecodeerd DOC-003-01 t/m DOC-003-22 en DÖC-004-01 t/m DÖC-004-09. Herkent u deze facturen en wat kunt u hier over verklaren?

Antwoord: DOC-003-01, [F] stucadoorsbedrijf V.O. F. verkoopfactuur 00001, dd 10-07-2010, Euro 8640,00: “Volgens mij is dit een factuur die [X] heeft gemaakt. Hij was toen de opdrachtgever. En telkens als hij opdrachtgever was dan maakte hij de factuur. Ik heb [X] nooit uren doorgegeven. Ik gaf altijd een vast bedrag op. Mijn prijzen zijn nooit op uurtarief berekend, maar per vierkante meter. Dit was Euro 12,50 per vierkante meter. [X] zou u meer over deze factuur kunnen vertellen. Als de opdrachtgever [E] is, dan maakt [X] de factuur op. Op verschillende facturen staan de namen [J] , [I] en [H] . [I] en [H] zijn geregeld door [X] en werden ook betaald door [X] . Ik heb wel samengewerkt met [I] en [H] , maar ik heb hun nooit betaald. Het totale bedrag werd verdeeld tussen [X] , [I] , [H] en mij. [X] haalde van het factuurbedrag een bedrag af voor het materiaal en brandstofkosten. Het bedrag wat dan overbleef werd soms contant uitbetaald en soms per bank. Ik kan mij niet herinneren of wij op de locaties die op de facturen staan gewerkt hebben. Dat is te lang geleden.”

(Bron: G-003-01 verhoor getuige [J] , pag.nr. 0156)”

“De Bulgaarse stucadoors [I] en [H] , vennoten van Stucadoorsbedrijf [F] VOF, verklaarden dat er geen verschil was in de omstandigheden van vóór en na de oprichting van Stucadoorsbedrijf [F] VOF. Na de oprichting van Stucadoorsbedrijf [F] VOF werkten [I] en [H] op dezelfde wijze verder voor verdachte [X] . Volgens deze twee vennoten was Stucadoorsbedrijf [F] VOF opgericht om niet meer zwart te hoeven werken voor verdachte [X] .

(Bron: DOC-008-06 Verklaring [I] , Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0666)

(Bron: DOC-008-07, Verklaring [H] , Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0670)”

Getuige [J] (G-003).

“Vraag: Vorig jaar is er een onderzoek geweest door de Arbeidsinspectie. Na dat onderzoek is er voor u heel veel veranderd. U heeft een verblijfskaart gekregen, een bankpas gekregen en u bent verhuisd. Wat vindt u daarvan?

Antwoord: "Na dat onderzoek van de Arbeidsinspectie heeft [X] tegen ons gezegd dat wij onszelf nu moesten kunnen redden. Wij wilden destijds graag werken in Nederland, maar dit kon niet omdat wij geen vergunning kregen. [X] stelde ons toen voor dat wij een eigen bedrijf op konden richten hier in Nederland. Dan zouden wij in Nederland mogen werken. [X] heeft ons hier toen bij geholpen. Het was mij niet duidelijk dat dit niet mocht."

(Bron: G-003-01 verhoor getuige [J] , pag.nrs. 0160 t/m 0161)”

Getuige [J] (G-003).

“Vraag: De werkopdrachten krijgt u van [X] . Vindt u dat u dan een eigen bedrijf heeft of dat u meer werknemer bent?

Antwoord: “Gezien het hele verhaal ben ik meer werknemer van [X] geweest dan dat ik een eigen bedrijf had.”

(Bron: G-003-01 verhoor getuige [J] , pag.nr. 0160)”

“Vennoten [J] en [G] , beiden met de Bulgaarse nationaliteit, verklaarden dat het oprichten van Stucadoorsbedrijf [F] VOF een idee van [X] was, om legaal aan het werk te kunnen in Nederland. Beiden verklaarden in 2009 vóór de oprichting van Stucadoorsbedrijf [F] VOF zwart te hebben gewerkt bij verdachte [X] .

(Bron: DOC-008-03, Verklaring [J] , Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0658)

(Bron: DOC-008-05, Verklaring [G] , Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0664)

De later toegetreden vennoten [I] en [H] , verklaarden dat er geen verschil was in de omstandigheden van vóór en na de oprichting van Stucadoorsbedrijf [F] VOF. Na de oprichting van Stucadoorsbedrijf [F] VOF werkten [I] en [H] op dezelfde wijze verder voor verdachte [X] . Volgens deze twee vennoten was Stucadoorsbedrijf [F] VOF opgericht om niet meer zwart te hoeven werken voor verdachte [X] .

(Bron: DOC-008-06 Verklaring [I] , Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0666)

(Bron: DOC-008-07, Verklaring [H] , Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0670)”

Bulgaarse stukadoor [J] bij directie AMF dd. 21 april 2012.

“U vraagt mij wat de reden is dat [F] VOF werd opgericht in mei 2010. [X] zei dat we met het oprichten van een firma meer geld konden verdienen. Ik heb hier niets voorhoeven doen, [X] zou alles regelen. Ik heb wel verschillende zaken ondertekend, maar wat weet ik niet.”

(Bron: DOC-008-03, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0658)

“U vraagt mij tot slot of ik ooit bij de Kamers van Koophandel ben geweest om als zelfstandige een bedrijf op te richten. Ik weet niet wat dat is."

(Bron: DOC-008-03, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0659)

“U vraagt mij of ik ooit geweten heb wat ik allemaal aan documenten heb ondertekend. Nee. Er staan valse handtekeningen op en ik kan geen Nederlands lezen of schrijven. [X] heeft misschien mijn handtekening misbruikt, ik ging er van uit dat wat ik tekende voor hem gewoon klopte."

(Bron: DOC-008-03, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0659)”

Bulgaarse stukadoor [J] bij directie Opsporing dd. 28 mei 2013 (G-003).

“Vraag: Bent u wel eens bij de Belastingdienst geweest?

Antwoord: “Nee, ik ben nooit bij de Belastingdienst geweest.”

(Bron: G-003-01, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie Opsporing, pag.nr. 0159)

“Samenvattend komt het er op neer dat ik en mijn vennoot [K] de

werkzaamheden (het stucadoorswerk) verrichten. En dat alles daarom heen met betrekking tot [F] VOF, dus de administratie, maken van facturen, contacten met instanties zoals Belastingdienst en de Kamer van Koophandel en de bank, geregeld werd door [X] danwel [Q] ."

(Bron: G-003-01, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie Opsporing, pag.nr. 0160)”

Bulgaarse stukadoor [J] bij directie AMF dd. 21 april 2012.

“U vraagt mij of ik weet hoe de klanten van [F] betalen. Alles loopt via [X] , hij krijgt het geld van de klant en wij ons loon van [X] ..."

(Bron: DOC-008-03, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0659)

U toont mij verschillende facturen, waaronder die van boekhouder [S] en [T] . U zegt mij dat er verschillende rekeningen zijn voldaan van het zakelijke rekeningnummer van [F] VOF die bij de ING bekend is, ook aan deze boekhouder. Ik heb geen beschikking over deze rekening."

(Bron: DOC-008-03, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0659)

“U toont mij facturen van [F] , 0001 t/m 0012. ik herken deze facturen niet... U toont mij de bedragen op deze facturen, dit is allemaal vals. Dit heb ik nooit gekregen, ik ken deze facturen niet..."

(Bron: DOC-008-03, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0660)

“U vraagt mij naar het uurloon dat ik krijg, dit is €10,00 per uur. U vraagt mij of ik de bus en de materialen van [E] gebruik, ja dat klopt. U vraagt mij of ik onder leiding en toezicht van [X] werk, of hij alles bepaalt, de opdrachten binnenhaalt en mij aanstuurt. Ja, dit geldt voor alle Bulgaren die u tot nu toe genoemd heeft. Ik heb al eerder gezegd dat [X] alles regelt en de baas is. Wij willen gewoon geld verdienen. Ik werk als medewerker voor [E] , samen met [K] , De afgelopen drie jaar werkte ik dus op dezelfde manier met de andere Bulgaren zoals [G] , [I] en [H] . ”

(Bron: DOC-008-03, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0660)

“U vraagt mij hoe ik betaald word, dit is via de bank, ik werk 9 uur per dag en krijg daarvoor €90,00 per dag eens per week uitbetaald van [X] ... Ik toon u mijn bedrijfskleding van [E] , deze broek, shirt en nog wat ander spullen heb ik van [X] gekregen. De kleding heeft het logo van [E] . ”

(Bron: DOC-008-03, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0660)”

Bulgaarse stukadoor [J] bij directie Opsporing dd. 28 mei 2013 (G-003).

“Vraag: De werkopdrachten krijgt u van [X] . Vindt u dat u dan een eigen bedrijf heeft of dat u meer werknemer bent?

Antwoord: “Gezien het hele verhaal ben ik meer werknemer van [X] geweest dan dat ik een eigen bedrijf had."

(Bron: G-003-01, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie Opsporing, pag.nr. 0160)

Vraag: Wie bepaalt op welke tijden u moet werken?

Antwoord: 'Wij werkten van 07.00 uur tot 15.30 uur. Deze werktijden werden bepaald door [X] .”

(Bron: G-003-01, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie Opsporing, pag.nr. 0160)”

Bulgaarse stukadoor [K] bij directie Opsporing dd. 28 mei 2013 (G-002).

“Vraag: Wie voert de administratie van uw bedrijf [F] ? En waar wordt deze administratie bewaard?

Antwoord: " [P] voert de administratie van [F] . Ik weet niet hoe zijn bedrijf heet. Ik weet wel waar hij woont. Ik weet wel dat hij nog ergens anders werkt. Alle administratie ligt bij [P] ."

(Bron: G-002-01, Verklaring [K] bij Inspectie SZW, directie Opsporing, pag.nr. 0142)”

Boekhouder [U] van [S] & [T] Adviseurs BV bij directie Opsporing dd. 06 augustus 2013 (G-017).

“Vraag: Wie is de contactpersoon van Stucadoorsbedrijf [F] V.O.F.?

Antwoord: " Alles liep via [X] of [Q] . De correspondentie liep volgens mij via een adres op de [a-straat] in [Z] . Dat is het adres van [X] zelf..."

(Bron: G-017-01, Verklaring [U] bij Inspectie SZW, directie Opsporing, pag.nr. 0258)

Vraag: Wat kunt u verklaren over de bedrijfsadministratie van Stucadoorsbedrijf [F] V.O.F.?

Antwoord: "... De bescheiden werden door [X] of [Q] aangeleverd. De stukken kwamen soms via e-mail en soms fysiek hier op kantoor. Ik heb nooit een Bulgaar gezien of gehoord." (Bron: G-017-01, Verklaring [U] bij Inspectie SZW, directie Opsporing, pag.nr. 0258)”

Boekhouder [P] van [V] bij directie Opsporing dd. 12 augustus 2013 (G-015).

“Vraag: Wanneer heeft u voor het laatst contact gehad met [X] ? En waar ging dat over?

Antwoord: “. .. [X] had werk voor hen gevonden en [X] heeft alle gegevens doorgegeven met betrekking tot dat werk. Hij gaf mij de uren die ze hadden gewerkt door. Ik heb de factuur gemaakt en hem door gemaild..."

(Bron: G-015-01, Verklaring [P] bij Inspectie SZW, directie Opsporing , pag.nr. 0244)”

Bulgaarse stukadoor [J] bij directie AMF dd. 21 april 2012.

“U vraagt mij of ik onder leiding en toezicht van [X] werk, of hij alles bepaalt, de opdrachten binnenhaalt en mij aanstuurt. Ja, dit geldt voor alle Bulgaren die u tot nu toe genoemd heeft. Ik heb al eerder gezegd dat [X] alles regelt en de baas is. Wij willen gewoon geld verdienen. Ik werk als medewerker voor [E] , samen met [K] , De afgelopen drie jaar werkte ik dus op dezelfde manier met de andere Bulgaren zoals [G] , [I] en [H] .”

(Bron: DOC-008-03, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie AMF, pag.nr. 0660)”

Bulgaarse stukadoor [J] bij directie Opsporing dd. 28 mei 2013 (G-003).

“Vraag: In wiens opdracht werkt u?

Antwoord: “Ik werk in opdracht van [E] . [E] is het bedrijf van [X] . Ik werk niet voor andere bedrijven. Sinds ik in Nederland ben werk ik voor [E] ..."

(Bron: G-003-01, Verklaring [J] bij Inspectie SZW, directie Opsporing, pag.nr. 0159)

Onderzoek feitelijke werkzaamheden Bulgaren

Door het onderzoeksteam zijn in totaal 8 opdrachtgevers gehoord waar de Bulgaarse stucadoors werkzaam zijn geweest voor [E] . Uit de diverse verklaringen kan naar voren komen dat:

(Bron: G-004-01, Verhoor [W] , pag.nr's. 0164 tm 0167)

(Bron: G-006-01, Verhoor [Y] , pag.nr’s. 0175, 0177)

(Bron: G-008-01, Verhoor [M] , pag.nr's. 0185, 0186, 0188)

(Bron: G-009-01, Verhoor [AA] , pag.nr. 0193)

(Bron: G-010-01, Verhoor [BB] , pag.nr’s. 0204, 0205)”

“Getuigenverklaringen van ex-werknemers van [E]

Tijdens het onderzoek zijn in totaal 3 ex-werknemers gehoord die variërend in de periode 2009 van tot en met 2012 werkzaam zijn geweest voor [E] . Uit de diverse verklaringen kan naar voren komen dat:

(Bron: G-005-01, Verhoor [CC] , pag.nr’s. 0175 tm 0177)

(Bron: G-007-01, Verhoor [DD] , pag.nr. 0183)

(Bron: G-012-01, Verhoor [O] , pag.nr. 0214)”

Naar aanleiding van de bevindingen in bovengenoemde onderzoeken is de naheffingsaanslag opgelegd en is de beschikking gegeven.

De zaak die ziet op het vermoedelijk opzettelijk doen van een onjuiste, danwel een onvolledige, bij de belastingwet voorziene aangifte (artikel 69, lid 2, AWR), is door de officier van justitie wegens onvoldoende strafrechtelijk bewijs geseponeerd.

Belanghebbende is naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek op grond van artikel 225 Sr wél vervolgd. Tot de gedingstukken behoren de volgende in verband daarmee door de rechter-commissaris afgenomen (getuigen)verklaringen.

[J] heeft verklaard:

“U vraagt mij hoe het werk bij [E] en [E] georganiseerd was. Dat herinner ik mij niet meer. Op de vraag of [X] mee ging naar de plek van het werk zeg: “min of meer”, ik weet het niet meer precies. Hij ging soms wel mee en soms niet. Soms vertelde [X] hoe wij ons werk moesten doen. Soms ook niet. Dat wist ik dat zelf omdat ik een vakman ben. De raadsman houdt mij de derde alinea van onder van pagina 159 voor. U mag daar inderdaad de conclusie uitrekken dat ik meerdere opdrachtgevers had.”

[K] heeft verklaard:

“ [F] is ons eigen bedrijf. Met ons bedoel ik [J] en mijzelf. Met “een eigen bedrijf’ bedoel ik dat wij zelf kunnen bepalen wanneer wij werken en voor wie. Wij zijn als het waren chef van onszelf.” (…)

[P] (de voormalig boekhouder) heeft verklaard:

“Het taalprobleem bestond ook niet tussen mij en hun maar tussen [F] en (mogelijke) opdrachtgevers. Door het taalprobleem lukte het hen niet om opdrachten te verwerven. Ik heb ze nog weleens op de mogelijkheden van internet gewezen. Maar dat konden ze niet. [X] sprak genoeg Nederlands om opdrachten te verwerven. Ik heb steeds op de factuur geschreven wat er precies gedaan was. Ik voeg nog toe dat ik dus niet alleen contact had met [X] maar ook met andere opdrachtgevers van [F] .”(…)

“Hoe [F] precies in contact gekomen is met die andere opdrachtgevers weet ik niet. Ik denk via via. De opdrachtgevers namen contact met mij op als er gewerkt was en ik kreeg van hun factuurgegevens te horen en wat er financieel op moest komen te staan controleerde ik met [F] ”

[I] heeft verklaard:

“Ik wist toen niet wie de vennoten van [F] waren. Ik weet niets. [X] betaalde alles en regelde de documenten” (…)

“U rc vraagt mij of ik mij herinner dat ik eigenaar ben geweest van [F] . Nee.

U rc vraagt mij of ik vennoot ben geweest van [F] . Ja, dat herinner ik mij wel maar ik wist

niet dat de zaken zo ingewikkeld zouden worden. Ik ben naar de Kamer van Koophandel

geweest. Dat was samen met [X] . Ik begreep dat ik als werknemer geregisterd moest

worden”

In haar vonnis van 26 mei 2016 heeft de strafkamer van de rechtbank Gelderland het ten laste gelegde (valsheid in geschrifte) niet wettig en overtuigend bewezen geacht en heeft belanghebbende daarvan vrijgesproken. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen:

“het verweer van de verdediging, dat verdachte de Bulgaren geholpen heeft [F] op te richten, zodat zij hier als zelfstandigen, en daarmee legaal, konden werken en dat derhalve de facturen van [F] niet opzettelijk valselijk zijn opgemaakt ter onderbouwing van een schijnconstructie, wordt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende door de inhoud van het dossier weersproken.”

Op 8 augustus 2017 is het hoger beroep tegen dit vonnis door de officier van justitie ingetrokken.

Belanghebbende heeft op 21 januari 2020 per faxbericht een nader stuk ingediend. Op de zitting van het Hof is gebleken dat de inspecteur dit niet heeft ontvangen. De griffier van het Hof heeft daarna een kopie van het stuk aan de inspecteur overhandigd en vervolgens is hij in de gelegenheid gesteld om het stuk te lezen. Na daartoe door het Hof te zijn bevraagd heeft de inspecteur aangegeven zich door deze gang van zaken niet in zijn procespositie geschaad te voelen zodat het zonder bezwaar tot de gedingstukken is gerekend.

1. Is de naheffingsaanslag (in zoverre) terecht opgelegd en de beschikking terecht gegeven?

Bij de beoordeling van de in geschil zijnde naheffingsaanslag dient voorop gesteld te worden dat op de inspecteur de last rust om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting – zoals hier – aannemelijk te maken die tot de conclusie leiden dat de stukadoors in (fictieve) dienstbetrekking tot belanghebbende hebben gestaan en dat de naheffingsaanslag (in zoverre) terecht aan belanghebbende als inhoudingsplichtige is opgelegd. De Inspecteur wijst in dat verband op de bevindingen en verklaringen zoals opgenomen in de zaaksdossiers [L] I en [L] II.

De inspecteur heeft de naheffingsaanslag opgelegd omdat hij primair van mening is dat de stukadoors in de in geschil zijnde periode (2010-2013) in een privaatrechtelijke dienstbetrekking bij belanghebbende werkzaam zijn geweest. Subsidiair is hij de mening toegedaan dat de stukadoors in een fictieve dienstbetrekking tot belanghebbende hebben gestaan.

Voor de vraag of de stukadoors tot belanghebbende in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stonden, is maatgevend of tussen hen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (Hoge Raad 25 maart 2011, nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:2011:BP3887). De vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610 BW zijn: een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Indien aan deze vereisten is voldaan, kunnen de stukadoors op grond van artikel 2, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) als werknemers van belanghebbende worden aangemerkt en had belanghebbende, als hij als inhoudingsplichtige (artikel 6 Wet LB) kan worden aangemerkt, loonheffingen dienen in te houden.

Uit de vastgestelde feiten volgt naar het oordeel van het Hof dat de stukadoors weliswaar als firmant van [F] stonden geregistreerd maar dat dit voor hen niet altijd duidelijk was (2.4.7, 2.4.9, 2.7.4), en dat [F] (mede) is opgericht om niet meer “zwart” voor belanghebbende te hoeven werken (2.4.5, 2.4.8). Uit de verklaringen blijkt ook dat belanghebbende de ondernemingshandelingen van [F] verrichtte (2.4.10), terwijl er voor de stukadoors in wezen in vergelijking met de situatie vóór het oprichten van [F] niets was veranderd (2.4.5, 2.4.8). Belanghebbende regelde alles wat met [F] te maken had (2.4.9, 2.4.10, 2.4.11, 2.4.16), zoals het (laten) verzorgen van de boekhouding (2.4.4, 2.4.13, 2.4.14) en de uitgaande facturen (2.4.4, 2.4.15) als ook de contacten met instanties en de bank (2.4.10). Verder verklaarde [J] dat hij niet over de zakelijke bankrekening van [F] kon beschikken (2.4.11) en zorgden taalproblemen voor het niet kunnen bemachtigen van (mogelijke) opdrachtgevers (2.7.3).

Met betrekking tot de in 4.4 genoemde criteria voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking is ten aanzien van de stukadoors het volgende op te merken. Uit de verklaringen in 2.4.3, 2.4.4 en 2.4.11 volgt naar het oordeel van het Hof dat op de stukadoors de verplichting rustte tot het persoonlijk verrichten van arbeid en dat belanghebbende de verplichting had daarvoor een vergoeding (circa € 10 per uur, danwel € 9, of € 10, of 12,50 per vierkante meter) te betalen. Belanghebbende benaderde namelijk de stukadoors om bij een door hem aangedragen opdrachtgever tegen voormelde vergoeding stucwerkzaamheden te verrichten.

De derde en laatste voorwaarde waar vervolgens aan voldaan moet zijn voor het aannemen van voormelde dienstbetrekking is of er tussen belanghebbende en de stukadoors in het onderhavig tijdvak een gezagsverhouding heeft bestaan. Het Hof is van oordeel dat deze heeft bestaan. Uit de verklaringen blijkt namelijk dat belanghebbende de stukadoors instrueerde (2.4.2, 2.4.3, 2.7.1) en dat hij toezicht (2.4.1, 2.4.3) hield. Als er klachten van opdrachtgevers waren dan moesten de stukadoors in opdracht van belanghebbende dit oplossen (2.4.3) en belanghebbende bepaalde de werktijden (2.4.12). Door [J] (2.4.11, 2.4.12, 2.4.17) is uitdrukkelijk verklaard dat er onder leiding en toezicht van belanghebbende is gewerkt en ook hebben diverse opdrachtgevers verklaard (2.4.1, 2.4.18) de indruk te hebben gehad dat de stukadoors bij belanghebbende in dienst waren. Ook ex-werknemers van belanghebbende hebben verklaard (2.4.19) dat de stukadoors bij belanghebbende in dienst waren omdat ze door hem werden aangestuurd en werden gecontroleerd.

Alles afwegende is het Hof van oordeel dat de stukadoors in de periode waarover is nageheven tot belanghebbende in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stonden. Dat [K] heeft verklaard (2.7.2) dat [F] het eigen bedrijf van hem en [J] was en dat hij kon bepalen wanneer en voor wie hij zou werken, doet aan voornoemd oordeel niet af. Zo [F] al andere opdrachtgevers zou hebben gehad, zoals overigens ook [J] (2.7.1) en [P] (2.7.3) hebben verklaard, acht het Hof de werkzaamheden die [K] en [J] voor belanghebbende hebben verricht in het licht van de andere verklaringen, zoals hiervoor in 4.5 tot en met 4.7 opgenomen, te zijn verricht in dienstbetrekking tot belanghebbende.

Nu de arbeidsverhouding van (alle vijf) de stukadoors met belanghebbende als een privaatrechtelijke dienstbetrekking dient te worden beschouwd, is tussen partijen niet in geschil dat belanghebbende als inhoudingsplichtige heeft te gelden. Ook is niet in geschil de berekening van de hoogte van de naheffingsaanslag. Belanghebbende had derhalve de loonheffingen dienen in te houden. Nu hij zulks heeft nagelaten, heeft de inspecteur op grond van het voorgaande terecht aan hem de onderwerpelijke naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd en is dienovereenkomstig ook de beschikking terecht gegeven. De subsidiaire stelling van de inspecteur (4.3) behoeft dan niet te worden behandeld.

2. Melo Tadeu

Belanghebbende heeft gesteld dat indien het Hof tot het oordeel zou komen dat de stukadoors in dienstbetrekking tot belanghebbende hebben gestaan, dit tot gevolg heeft dat over de in 2.8 vermelde vrijspraak en de in 2.6 genoemde sepotbeslissing twijfel ontstaat over de juistheid van de vrijspraak van hetgeen de verdachte in de strafzaak werd verweten danwel de juistheid van de sepotbeslissing door de officier van justitie. In dat geval dienen de naheffingsaanslag en de beschikking te worden vernietigd op grond van artikel 6, lid 2, van de in het EVRM neergelegde onschuldpresumptie (EHRM 23 oktober 2014 (Melo Tadeu tegen Portugal), ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD002778510), Hoge Raad 20 maart 2015, nr. 13/03959, ECLI:NL:HR:2015:643.

Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, is de belastingrechter niet gebonden aan de feitenvaststelling door een strafrechter in een jegens de belanghebbende gevoerde (onherroepelijk geworden) strafzaak ter zake van hetzelfde feitencomplex, noch aan enig oordeel van de strafrechter in die strafzaak (vgl. onder meer Hoge Raad 10 maart 1999, nr. 33840, ECLI:NL:HR:1999:AA2713, Hoge Raad 27 april 2012, nr. 11/02847, ECLI:NL:HR:2012:BW4122 en Hoge Raad 20 maart 2015, nr. 13/03959,

ECLI:NL:HR:2015:643). Juist is dat de belastingrechter zich een zelfstandig oordeel over het fiscale geschil dient te vormen.

Voormeld uitgangspunt neemt echter niet weg dat de belastingrechter - in het geval er een “link” is met de strafzaak - met zijn oordeel en zijn optreden, de motivering van zijn beslissing of de door hem gebruikte bewoordingen geen twijfel doet ontstaan over de juistheid van een vrijspraak van hetgeen de verdachte in de strafzaak werd verweten, alsook dat hij geen twijfel doet ontstaan over de juistheid van de gronden waarop is beslist de strafrechtelijke vervolging niet aan te vangen of niet door te zetten (de sepotbeslissing). Zie in dat verband Hoge Raad 31 januari 2020, nr. 19/00166, ECLI:NL:HR:2020:140 en de volgende overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 2 juni 2017, 15/05179, ECLI:NL:HR:2017:958:

“2.4.1. Uit de rechtspraak van het EHRM leidt de Hoge Raad af dat het in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde vermoeden van onschuld niet is beperkt tot procedures betreffende een ‘criminal charge’, maar zich kan uitstrekken tot een daarop volgende bejegening door een bestuurlijke autoriteit of gerechtelijke procedure die op zichzelf bezien niet onder de reikwijdte van artikel 6, lid 2, EVRM valt (zoals een procedure betreffende een belastingaanslag). In laatstbedoelde gevallen dient de belanghebbende te stellen en te bewijzen dat een voldoende verband (‘link’) bestaat tussen de strafrechtelijke procedure en de latere bejegening door een bestuurlijke autoriteit of de latere gerechtelijke procedure. Een dergelijk verband is bijvoorbeeld aanwezig als die latere procedure een onderzoek vereist van de uitkomst van de eerdere strafrechtelijke procedure, in het bijzonder in een geval waarin die latere procedure de rechter dwingt tot een onderzoek van een strafrechtelijk oordeel, tot een heroverweging of beoordeling van het bewijs in het strafrechtelijke dossier, tot een oordeel over de deelname van de belanghebbende aan de gebeurtenissen die hebben geleid tot de eerdere ‘criminal charge’, of tot een oordeel over de bestaande aanwijzingen van mogelijke schuld van de belanghebbende. Het hiervoor bedoelde verband met artikel 6, lid 2, EVRM is niet beperkt tot de situatie waarin de strafrechtelijke procedure is geëindigd in een vrijspraak, maar kan ook aan de orde zijn indien het betreft belanghebbenden “in respect of whom criminal proceedings have been discontinued”. Vergelijk voor dit een en ander EHRM 12 juli 2013, nr. 25424/09, Allen tegen Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2013:0712JUD002542409, punten 92 tot en met 104.

Uit de rechtspraak van het EHRM volgt tevens dat een strafrechtelijke vrijspraak niet eraan in de weg hoeft te staan dat in een latere gerechtelijke procedure de gedragingen waarvan de belanghebbende is vrijgesproken, als gevolg van minder strenge bewijsregels of op grond van aanvullend bewijs bewezen worden verklaard, mits de rechterlijke autoriteiten door hun optreden, de motivering van hun beslissing of de door hen gebruikte bewoordingen geen twijfel doen ontstaan over de juistheid van een vrijspraak van hetgeen de verdachte in de strafzaak werd verweten (vgl. HR 20 maart 2015, nr. 13/03959, ECLI:NL:HR:2015:643, BNB 2015/173, rechtsoverweging 2.6.6).

Hetgeen hiervoor in 2.4.1 en 2.4.2 is overwogen, brengt mee dat ook in een geval waarin een strafrechtelijke vervolging door seponering is beëindigd en het daardoor niet tot een rechterlijke uitspraak is gekomen, bij een latere bejegening door een bestuurlijke autoriteit of in een latere gerechtelijke procedure sprake kan zijn van schending van artikel 6, lid 2, EVRM. Dit zal zich onder meer kunnen voordoen als het sepot een zogenoemd technisch sepot is, inhoudend dat niet (verder) wordt vervolgd op de grond dat onvoldoende bewijs aanwezig is. In een dergelijk geval is niet uitgesloten dat de latere bejegening door de desbetreffende bestuurlijke autoriteit of de uit de latere gerechtelijke procedure voortvloeiende uitspraak van de rechter twijfel doet ontstaan over de juistheid van de gronden waarop is beslist de strafrechtelijke vervolging niet aan te vangen of niet door te zetten. Uit ’s Hofs oordelen blijkt niet dat het Hof het voorgaande heeft onderkend.”

Naar het oordeel van het Hof bestaat er in dit geval een verband zoals bedoeld in voormeld arrest, aangezien de vrijspraak van de strafkamer van de rechtbank, alsook de sepotbeslissing van de officier van justitie, zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex (de in 2.4 vermelde zaaksdossiers) als dat waarop de onderhavige naheffingsaanslag is gebaseerd. Dit leidt in dit geval naar het oordeel van het Hof echter niet tot een schending van artikel 6, lid 2, EVRM. Op grond van de, ten opzichte van het commune strafrecht minder zware bewijsregels zoals deze in het belastingrecht gelden, acht het Hof het namelijk aannemelijk gemaakt dat de stukadoors in dienstbetrekking tot belanghebbende hebben gestaan. Een dergelijk oordeel doet geen twijfel ontstaan over de vrijspraak door de strafrechter (2.8), aangezien het Hof zich er niet over heeft uitgelaten of de facturen van [F] door belanghebbende opzettelijk valselijk zijn opgemaakt, noch over de vraag of er sprake was van een schijnconstructie. Met betrekking tot de sepotbeslissing heeft het volgende te gelden. Alhoewel zich in het dossier geen stukken bevinden die zien op de sepotbeslissing, staat tussen partijen vast (2.6) dat de officier van justitie wegens onvoldoende strafrechtelijk bewijs de strafzaak tegen belanghebbende die ziet op het vermoedelijke opzettelijk doen van onjuiste danwel onvolledige aangiften loonheffing (artikel 69, lid 2, AWR) heeft geseponeerd. Nu niet kan worden vastgesteld op welk bestanddeel, danwel bestanddelen van de in artikel 69, lid 2, AWR opgenomen delictsomschrijving het onvoldoende strafrechtelijk bewijs ziet, doet het oordeel van het Hof – dat aannemelijk is gemaakt dat de stukadoors in dienstbetrekking tot belanghebbende hebben gestaan – geen twijfel ontstaan over de juistheid van de sepotbeslissing.

Aangezien tegen de beschikking geen afzonderlijke grieven zijn ingediend, volgt uit het voorgaande dat de beschikking terecht is gegeven.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.