Rb. Amsterdam, 28-10-2009, nr. 420359 / HA ZA 09-577

De op 11 april 2008 genomen besluiten zijn in de eerste plaats vernietigbaar omdat [A] niet conform het bepaalde in artikel 2:223 BW en artikel 21 van de statuten van Franchise is opgeroepen voor de algemene vergadering van aandeelhouders van die datum. Het op die datum genomen besluit tot goedkeuring van de managementovereenkomst is bovendien in strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist: de managementvergoeding van € 6.000 per maand is excessief en daar staan geen substantiële werkzaamheden tegenover. Het dagelijkse management wordt immers niet door MIO maar door de bedrijfsleiding verricht. Bovendien heeft de toekenning van de vergoeding tot gevolg dat een batig resultaat omslaat in een fors negatief resultaat, zodat geen dividend kan worden uitgekeerd. De besluiten van 11 april 2008 zijn tot slot vernietigbaar wegens strijd met artikel 2:256 BW en de statutaire regeling betreffende de vertegenwoordiging van de vennootschap bij tegenstrijdig belang met een directeur.

Het besluit van 8 oktober 2008 tot vaststelling van de jaarrekening over 2007 dient te worden vernietigd omdat de jaarrekening fouten bevat en een managementvergoeding van € 6.000 per maand met terugwerkende kracht tot 1 december 2003 daarin is verdisconteerd.

Het besluit van 23 juni 2009 tot vaststelling van de jaarrekening over 2008 dient vernietigd te worden omdat een managementvergoeding van € 3.000 per maand met terugwerkende kracht tot 1 december 2003 daarin is verdisconteerd.

Voor een omzetting van een eventuele vordering van MIO uit hoofde van de managementovereenkomst in een rentedragende achtergestelde lening is een tweezijdige rechtshandeling vereist. Die ontbreekt in dit geval. Franchise is dus niet aan de omzetting gebonden. Althans is de omzetting vernietigbaar omdat de statuten de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders eisen voor het aangaan van een lening en die goedkeuring in dit geval ontbreekt.

Het gevorderde verbod is een uitvloeisel van de vorderingen tot vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering.

MIO is doende activa van Franchise te verkopen. Ingevolge artikel 16 sub d en sub e van de statuten van Franchise is daarvoor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Franchise vereist, aldus nog steeds [A].

Ten aanzien van de vordering tot vernietiging van de besluiten die op de algemene vergadering van 11 april 2008 zijn genomen, oordeelt de rechtbank als volgt. Nu Franchise ter zitting heeft verklaard niet te kunnen bewijzen dat zij [A] heeft opgeroepen voor die vergadering, dient er rechtens vanuit te worden gegaan dat oproeping van [A] niet heeft plaatsgevonden. Dit maakt alle op die vergadering genomen besluiten vernietigbaar op grond van het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 sub a BW. Het betoog van Franchise dat [A] geen belang bij deze vernietiging heeft, omdat MIO op grond van haar aandelenbezit een doorslaggevende stem op de algemene vergadering van aandeelhouders heeft en haar wens dus ook altijd bij een tegenstem van [A] kan doorzetten, gaat niet op. De ratio van het oproepingsvoorschrift is immers (ook) de mogelijkheid tot een uitwisseling van gedachten en beïnvloeding van de mening van anderen veilig te stellen. Dat het betoog van Franchise niet opgaat, wordt ook duidelijk als de ongerijmde gevolgen van dat betoog in ogenschouw worden genomen: in de visie van Franchise zouden minderheidsaandeelhouders eenvoudigweg nooit meer opgeroepen behoeven te worden en zouden niettemin rechtsgeldige besluiten door de meerderheidsaandeelhouder(s) kunnen worden genomen. Het door Franchise aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 6 juni 1969, NJ 1969, 317 ondersteunt het betoog van Franchise niet. In het geval dat daar aan de orde was, waren de vergadergerechtigden wel tot de vergadering opgeroepen en in staat gesteld aan de vergadering deel te nemen, doch waren enkele stemgerechtigden ten onrechte niet tot de stemming toegelaten.

De vordering tot vernietiging van de besluiten die op 11 april 2008 zijn genomen is derhalve in beginsel toewijsbaar.

Franchise c.s. heeft echter aangevoerd dat [A] onvoldoende belang heeft bij een vernietiging van het besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst (of het aangaan van de managementovereenkomst) omdat Franchise ook zonder het bestaan van de schriftelijke managementovereenkomst van april 2008 aan MIO een managementvergoeding verschuldigd is op grond van artikel 7:405 lid 2 BW. [A] heeft hier onder meer tegenover gesteld dat MIO afstand van recht heeft gedaan, althans haar aanspraak op bestuurdersbeloning heeft verwerkt doordat zij tot in april 2008 nooit over een bestuurdersbeloning heeft gesproken en de jaarrekeningen steeds heeft vastgesteld zonder daarin een (voorziening voor een) fee op te nemen. Volgens [A] had MIO haar aanspraak op een bestuurdersbeloning voor een bepaald jaar uiterlijk geldend moeten maken op het moment waarop de jaarrekening voor dat jaar werd vastgesteld. Dit debat raakt aan de kern van geschil tussen partijen. Materieel gaat deze procedure immers om de vraag of en, zo ja, in hoeverre MIO recht heeft op een vergoeding voor de bestuurderswerkzaamheden die zij sinds 1 december 2003 heeft verricht doch waarvoor zij tot in april 2008 nooit aanspraak op een vergoeding heeft gemaakt.

De rechtbank neemt met Franchise c.s. aan dat artikel 7:405 BW in dit geval van toepassing is. Zij neemt overeenkomstig de heersende leer ([C]/[D], nr. 244 en 245; [E]-[F] 2, III, nr. 307) aan dat de bestuurder niet alleen in een vennootschappelijke betrekking tot de vennootschap staat, maar tevens in een contractuele betrekking. Omdat een arbeidsovereenkomst met een rechtspersoon als werknemer niet mogelijk is, kan de overeenkomst tussen MIO en Franchise slechts worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Ingevolge lid 1 van artikel 7:405 BW is de opdrachtgever loon verschuldigd indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan. Door [A] is niet betwist dat dit het geval is bij MIO. In dit geval is, naar tussen partijen in confesso is, het loon door partijen tot in april 2008 nooit bepaald. Dit brengt echter niet mee dat geen loon verschuldigd is. Lid 2 van deze bepaling bepaalt immers dat, indien loon verschuldigd is, doch de hoogte niet door partijen is bepaald, de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd is.

De rechtbank is echter met [A] van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in de zin van artikel 2:8 lid 2 BW als MIO met terugwerkende kracht over de periode vanaf 1 december 2003 aanspraak zou maken op een bestuurdersbeloning van € 6.000 per maand en Franchise deze aanspraak zou honoreren. De rechtbank volgt [A] in haar stelling dat MIO uiterlijk bij de vaststelling van de jaarrekening over enig boekjaar haar aanspraak voor dat jaar geldend had moeten maken en dat MIO, voor zover zij dat niet heeft gedaan, haar aanspraak heeft verwerkt, althans niet meer geldend kan maken in het licht van artikel 2:8 lid 2 BW.

[A] mocht er naar het oordeel van de rechtbank in het licht van de omstandigheden van het geval namelijk gerechtvaardigd op vertrouwen dat MIO geen loon meer zou eisen voor de jaren waarvoor de jaarrekening was vastgesteld zonder rekening te houden met de (mogelijke) verschuldigdheid van loon en zonder dat zelfs maar een keer een voorbehoud of eis op dat punt door MIO was gemaakt, ook niet op de algemene vergaderingen van aandeelhouders, tot wier bevoegdheid — naar onbestreden is gesteld — de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurder behoort krachtens het bepaalde in artikel 13 lid 4 van de statuten van Franchise. Omstandigheden die de rechtbank hierbij in aanmerking neemt zijn de volgende:

Hieraan doet niet af dat de belastingdienst mogelijk bij wege van fiscale fictie zal aannemen dat MIO een managementfee van Franchise ontvangt en deswege mogelijk een correctie zal toepassen op de winst van zowel Franchise als MIO. Dit fiscale risico had MIO vanaf het begin bekend kunnen zijn en het komt dan ook voor haar risico. Kennelijk is de huidige constructie, indien de fiscus deze zou accepteren, fiscaal gunstig voor MIO, naar de rechtbank aanneemt omdat de voordelen die MIO uit hoofde van haar aandelenbezit toevallen onder de deelnemingsvrijstelling vallen, doch een bestuurdersbeloning niet.

Het onder 7.5 gekozen uitgangspunt betekent dat MIO haar uit artikel 7:405 lid 2 BW voortvloeiende aanspraak op bestuurdersbeloning niet meer geldend kan maken voor zover het betreft de boekjaren 2003, 2004 en 2005, doch wel voor zover het de latere boekjaren betreft. MIO heeft immers vóór de vaststelling van de jaarrekening over 2006 haar aanspraak kenbaar gemaakt.

Voor de periode na 1 januari 2006 geldt dat de redelijkheid en billijkheid zich niet tegen toekenning van een bestuurdersbeloning verzetten, mits de bestuurdersbeloning niet duidelijk de maatstaf van artikel 7:405 lid 2 BW overtreft. Nagegaan dient dus te worden hoeveel het op de gebruikelijke wijze berekende loon bedraagt, of, bij gebreke daarvan, wat een redelijk loon is.

Van een op de gebruikelijke wijze berekend loon is in deze zaak geen sprake. Het loon dat aan de vorige bestuurder van Franchise, [A], toekwam, kan niet als een op de gebruikelijke wijze berekend loon worden beschouwd, omdat in confesso is dat [A] ook de dagelijkse leiding over de onderneming voerde, terwijl tijdens het bestuur van MIO de dagelijkse leiding steeds in handen is geweest van werknemers van Franchise. Overigens was de beloning van [A] ook substantieel lager dan € 6.000 per maand.

Vastgesteld moet dus worden wat in dit geval een redelijk loon is. Partijen verschillen daarover van mening. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Franchise c.s. in het licht van de vaststaande feiten en het debat tussen partijen onvoldoende toegelicht dat een beloning van € 6.000 per maand exclusief btw min of meer marktconform is. Wat een redelijk loon is in de zin van artikel 7:405 BW, hangt onder meer af van de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden en van hetgeen in de desbetreffende branche gebruikelijk is. In dit geval staat vast dat de dagelijkse leiding van de onderneming in handen is van de bedrijfsleiding en niet door het bestuur wordt gevoerd, dat de administratie door een externe boekhouder wordt gevoerd en dat de bestuurstaak derhalve beperkt van omvang is. Franchise c.s. heeft gesteld dat zij ongeveer 160 manuren per jaar aan het bestuur besteedt. Nog daargelaten dat [A] dit betwist, zou deze tijdsbesteding neerkomen op een uurloon van € 420 exclusief btw. Nu in confesso is dat Franchise slechts (via haar dochter) een eenvoudige broodjeszaak exploiteert die beperkt van omvang is (over 2007 bedroeg de netto-omzet € 994.513) en gesteld noch gebleken is dat de bestuursactiviteiten van Franchise complex van aard zijn, gespecialiseerde kennis of bijzondere ervaring vereisen, kan een uurloon van deze omvang zonder een nadere toelichting — die ontbreekt — niet als een redelijk loon worden beschouwd.

De conclusie van het voorgaande is dat de vordering van [A] tot vernietiging van de besluiten van 11 april 2008 niet afstuit op het ontbreken van belang en toewijsbaar is.

Het opnieuw nemen van de besluiten van 11 april 2008, doch thans op een vergadering waarvoor [A] is opgeroepen, biedt — anders dan Franchise c.s. heeft betoogd — geen uitweg uit het conflict omdat de besluiten alsdan, voor zover het de toekenning van de managementvergoeding betreft, vernietigbaar zouden zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist op de hiervoor vermelde gronden.

Over de vorderingen tot vernietiging van de besluiten van 8 oktober 2008 en 23 juni 2009 zal de rechtbank zo nodig bij eindvonnis oordelen.

Voor zover [A] vordert dat de managementovereenkomst wordt vernietigd, zal haar vordering worden afgewezen. De vernietiging van het besluit tot goedkeuring van deze overeenkomst maakt niet dat ook de overeenkomst kan worden vernietigd. Door [A] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die tot vernietiging van die overeenkomst kunnen leiden. Het beroep dat zij in dit verband op artikel 2:256 BW en de statutaire regeling voor vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang heeft gedaan, faalt reeds daarom omdat slechts de vennootschap (Franchise) een beroep kan doen op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij de vertegenwoordigers van de vennootschap. Een aandeelhouder van de vennootschap, in dit geval [A], komt een beroep op artikel 2:256 BW jegens de wederpartij bij de overeenkomst niet toe. Artikel 2:16 lid 2 BW levert ook geen grondslag tot vernietiging van de managementovereenkomst op.

Hoewel de beoordeling van de vorderingen niet noopt tot beantwoording van de vraag in hoeverre het ontbreken van een rechtsgeldig besluit tot het toekennen van een bestuurdersbeloning door Franchise aan MIO kan en (vooral ook) dient te worden tegengeworpen, geeft de rechtbank op dit punt een overweging ten overvloede nu partijen ook op dit punt van mening verschillen.

Weliswaar brengt artikel 2:16 lid 2 BW mee dat Franchise het ontbreken van een rechtsgeldig besluit tot het toekennen van een bestuurdersbeloning aan MIO kan tegenwerpen; een plicht daartoe kan niet uit deze bepaling worden afgeleid, doch het komt de rechtbank voor dat Franchise in strijd met artikel 3.3 van de aandeelhoudersovereenkomst zou handelen indien zij aan MIO een bestuurdersbeloning zou uitkeren hoewel een rechtsgeldig besluit daartoe ontbreekt. Ingevolge artikel 13 lid 4 van de statuten van Franchise dient de bezoldiging van een bestuurder immers door de algemene vergaderingen van aandeelhouders te worden vastgesteld.

Nu de vordering tot vernietiging van de besluiten van 11 april 2008 zal worden toegewezen, is de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld vervuld, en komt de rechtbank toe aan een beoordeling daarvan. De vordering beoogt een vaststelling in rechte dat per 1 december 2003 een gebruikelijke, althans redelijke vergoeding aan MIO verschuldigd is ter grootte van € 3.000 per maand.

Naar hiervoor reeds werd overwogen, stuit het toekennen van een vergoeding over de periode voor 1 januari 2006 af op het bepaalde in artikel 2:8 BW.

Resteert de vraag naar een gebruikelijk, althans redelijk loon over de periode vanaf 1 januari 2006. Dat van een ‘op de gebruikelijke wijze berekend’ loon in dit geval geen sprake is, werd hiervoor reeds overwogen.

De rechtbank acht het noodzakelijk zich door een deskundige te laten voorlichten omtrent de vraag wat in dit geval, gegeven de in 7.11 genoemde uitgangspunten, een redelijk loon is. Partijen verschillen van mening over de vraag hoeveel tijd door MIO aan de bestuurstaak wordt besteed. Ten einde een mogelijk weinig nuttige nadere discussie of bewijslevering op dit punt zoveel mogelijk te voorkomen, stelt de rechtbank voor aan de te benoemen deskundige de vraag voor te leggen wat een redelijk loon zou zijn, uitgaande van een gemiddelde tijdsbesteding van 160 uren per jaar en tevens te vragen in welke mate dit oordeel naar beneden zou moeten worden bijgesteld bij een geringere tijdsbesteding. Tot de door de deskundige in acht te nemen uitgangspunten behoort voorts dat MIO een professionele bestuurder is.

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.