12.1 Inleiding

Volgens art. 23 lid 1 EEX-V°/17 lid 1 Verdrag gaat het bij een forumkeuze om een gezamenlijke aanwijzing van een gerecht of gerechten. Pas in de tweede zin van het eerste lid blijkt dat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag meer verlangt: het dient te gaan over een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter. Het blijkt een essentieel element in art. 23 EEX-V°/17 Verdrag te zijn dat samenhangt met de partij autonomie.1 Het Haags Forumkeuzeverdrag vereist in art. 5 een `exclusive choice of court agreement'. Ook in dit verdrag is een overeenkomst derhalve een voorwaarde voor een rechtsgeldige forumkeuze.

Door het Eerste Toetredingsverdrag — waardoor het Verenigd Koninkrijk en Ierland toetraden — is aan art. 17 lid 1 EEX een tweede zin toegevoegd. Een aanwijzing van een bevoegde rechter kan ook plaatsvinden in een trust. Deze toevoeging vond plaats, omdat een overeenkomst met een forumkeuze niet gelijk kan worden gesteld met een oprichtingsakte van een trust waarin een forumkeuze voorkomt. Een trust behoeft namelijk niet bij overeenkomst te worden opgericht.2 Door het Derde Toetredingsverdrag is de mogelijkheid van een forumkeuze in een trust verplaatst naar art. 17 lid 2 EEX. Een forumkeuze in een trust is eveneens mogelijk in het EVEX en de EEX-V° (art. 17 lid 2 EVEX respectievelijk 23 lid 4 EEX-V°). Een forumkeuze kan derhalve volgens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag door een overeenkomst of een trust tot stand komen.

Het Haags Forumkeuzeverdrag laat geen ruimte voor een forumkeuze in een trust, omdat art. 3 een exclusieve forumkeuze slechts toelaat in een `agreement'. Een overeenkomst kan niet worden gelijkgesteld met een trust.3 Deze beperking tot een overeenkomst wordt niet gemotiveerd, anders dan de opmerking dat het Haags Forumkeuze niet van toepassing is op een forumkeuze in de oprichtingsakte van een trust.4

Tussen forumkeuzen die tot stand komen door een overeenkomst enerzijds of een trust anderzijds bestaan verschillen: de trust dient de bevoegde rechter in de oprichtingsakte5 aan te wijzen. De aanwijzing dient dus voor het ontstaan van het geschil te hebben plaatsgevonden in een oprichtingsakte, terwijl een overeenkomst over de bevoegde rechter ieder moment vóór of na het ontstaan van een geschil kan worden gesloten.6 Indien de forumkeuze door een overeenkomst wordt gesloten is een (oprichtings)akte niet nodig. De overeenkomst kan in verschillende vormen leiden tot een geldige forumkeuze. Zelfs na het begin van de procedure kan alsnog een overeenkomst worden gesloten. Voor zover een forumkeuze stilzwijgend tot stand komt, is art. 24 EEX-V°/18 Verdrag van toepassing. Een trustakte kan in deze fase naar zijn aard niet alsnog een bevoegd gerecht aanwijzen. Ook kunnen partijen de forumkeuze in een trust akte (`trust instrument') in beginsel niet wijzigen. Een trust speelt in het kader van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag dus geen rol. In zoverre bestaat een verschil tussen art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en art. 24 EEX-V°/18 Verdrag.

In de praktijk is dit verschil tussen een overeenkomst en een trust minder groot. Een overeenkomst tot aanwijzing van een gerecht komt meestal tot stand voordat het geschil ontstaat, namelijk op het moment dat de hoofdovereenkomst wordt gesloten waarop de forumkeuze betrekking heeft. Meestal zal de hoofdovereenkomst niet wijzigen op dit onderdeel en blijft de oorspronkelijke overeenkomst beslissend voor de bevoegdheid van de gekozen rechter. Het zal zelden voorkomen dat na het inleiden van de procedure alsnog een uitdrukkelijke forumkeuze wordt gesloten, mede in verband met de mogelijkheid van een stilzwijgende forumkeuze ingevolge art. 24 EEX-V°/18 Verdrag. De mogelijkheid van een stilzwijgende forumkeuze blijft bestaan, ook in het geval dat de vordering is gebaseerd op een trust. De grondslag is dan echter een stilzwijgende overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter die voorrang heeft boven de forumkeuze in de oprichtingsakte van de trust.

De mogelijkheid om na het ontstaan van het geschil een forumkeuze te maken betekent eveneens dat de partijen die in een overeenkomst of een trust een bevoegd gerecht hebben aangewezen niet de procespartij en behoeven te zijn. Aan het lidwoord `de' in art. 23/17 lid 1, eerste zin EEX-V°Nerdrag komt in dit verband geen betekenis toe.

De behandeling in dit hoofdstuk is als volgt. Eerst volgt in par. 12.2 een bespreking van de vraag welk recht van toepassing is op een forumkeuze, omdat de bepalingen over forumkeuze sommige onderwerpen — zoals wilsgebreken — overlaten aan het toepasselijke recht op de forumkeuze. Het EVO is hierop niet van toepassing op grond van art. 1 EVO, zodat de verwijzingsregel voor het toepasselijke recht niet gellniformeerd of geharmoniseerd is. Daarna ga ik in op het begrip de 'overeenkomst' in paragaaf 12.3. In deze paragraaf komt allereerst de vraag aan de orde wat onder `overeenkomst' in art. 23 EEX-V°/17 Verdrag dient te worden verstaan. Dat gebeurt in twee stappen door achtereenvolgens de volgende vragen te behandelen: wat is een `overeenkomst' (par. 12.3.1) en wordt de 'overeenkomst' beheerst door en uitgelegd volgens de lex causae (het toepasselijk recht op de overeenkomst) of is 'overeenkomst' een autonoom begrip? (par. 12.3.2). Dit hoofdstuk gaat verder in par. 12.4 met een behandeling van de trust als grondslag voor een forumkeuze. Een forumkeuze kan immers niet alleen worden overeengekomen door een overeenkomst, maar ook door een trust. De verhouding tussen overeenkomst en de vormvoorschriften zal niet in dit hoofdstuk aan bod komen, maar worden behandeld in par. 13.2 omdat de status van de vormvoorschriften in belangrijke mate de verhouding tot de wilsovereenstemming bepaalt. De aanwezigheid van een 'overeenkomst' of een 'trust' is niet altijd voldoende voor een geldige forumkeuze. Eventuele wilsgebreken kunnen de ongeldigheid van de overeenkomst of trust tot gevolg hebben. Par. 12.5 behandelt de invloed van wilsgebreken op de rechtsgeldigheid van een forumkeuze. Met deze par. hangt de `battle offorms' samen, omdat ook in deze situatie de rechtsgeldigheid van de forumkeuze wegens onvoldoende wilsovereenstemming ter discussie staat. Partijen hebben in geval van een `battle offorms' vaak beide naar eigen algemene voorwaarden (met een verschillende forumkeuze) verwezen, zodat niet duidelijk is welke algemene voorwaarden prevaleren. Par. 12.6 bespreekt de `battle offorms' voorzover het forumkeuze betreft. In de par. over wilsgebreken en de `battle Worms' komen tevens hun gevolgen voor een forumkeuze aan bod.

Par. 12.7 gaat in op de séparabilité van forumkeuze (de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter) en hoofdovereenkomst. De vraag over de `séparabilité' van een forumkeuze doet zich voor ongeacht de vraag of art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, het Haags Forumkeuzeverdrag dan wel het commune internationaal privaatrecht van toepassing is. Deze materie blijkt bij geschillen over forumkeuze belangrijk te zijn, getuige de nieuwe, speciale bepaling over `séparabilité' in art. 8 lid 5 Rv en het arrest Benincasa/Dentalkit.7