Rb. Gelderland, 26-02-2014, nr. 248608

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 18 januari 2008 is een vennootschap met de naam Mesthandel Niels [gedaagde] B.V. opgericht. Op 11 december 2009 is in samenspraak met de toenmalige boekhouder GIBO Groep te Elst (thans genaamd Flynth) de naam van Mesthandel Niels [gedaagde] B.V. gewijzigd in [gedaagde] Holding en zijn de statuten daarop aangepast. De naam van de sinds 23 november 1993 bestaande vennootschap Groenendaal Pensioen B.V. is vervolgens gewijzigd in Mesthandel Niels [gedaagde] B.V. (hierna: Mesthandel). [gedaagde] Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Mesthandel.

Vanaf 11 december 2009 tot 23 mei 2011 was [gedaagde] onmiddellijk bestuurder van [gedaagde] Holding en dus indirect bestuurder van Mesthandel.

Op 23 mei 2011 is [gedaagde] onmiddellijk bestuurder van [gedaagde] Holding geworden en dus indirect bestuurder van Mesthandel. Vanaf deze datum vervulde [gedaagde] geen formele of materiële rol meer binnen [gedaagde] Holding of Mesthandel.

In 2011 hebben de Algemene Inspectie Dienst, de Dienst Regelingen en de Voedsel en Warenautoriteit onderzoek gedaan naar de bedrijfsvoering binnen Mesthandel tijdens de bestuursperiodes van [gedaagde] en [gedaagde]. Het onderzoek draaide om te hoge fosfaat- en stikstofgehaltes in de mest, alsmede om fraude met vervoersdocumenten en het fictief leveren van mest. Op 23 december 2010 en 22 december 2011 heeft het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie naar aanleiding van dit onderzoek boetes opgelegd aan Mesthandel, [gedaagde] Holding, [gedaagde] en [gedaagde]. In totaal gaat het om een bedrag van € 990.600,00.

Op 28 juni 2012 en 29 maart 2013 hebben respectievelijk de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, en de rechtbank Oost-Nederland, team bestuursrecht, zittingsplaats Arnhem, uitspraak gedaan in beroepsprocedures die genoemde partijen tegen voornoemde boetes hebben gevoerd. Behoudens een van de zaken tegen Mesthandel, zijn alle beroepen ongegrond verklaard.

Mesthandel, [gedaagde] Holding, [gedaagde] en [gedaagde] hebben tegen beide uitspraken hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Deze procedures lopen nog.

Mesthandel heeft aan [gedaagde] Holding in totaal een bedrag van € 34.310,00 betaald, terwijl [gedaagde] Holding aan Mesthandel in totaal een bedrag van € 12.589,00 heeft betaald.

Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 april 2013 is het faillissement uitgesproken van Mesthandel, met aanstelling van mr. Diks tot curator.

Bij e-mailbericht van 14 mei 2013 heeft mr. B.M.H. van Bilsen namens de curator onder meer het volgende aan [gedaagde] bericht:

Tijdens het gesprek met de curator en ondergetekende op donderdag 2 mei jl. heeft u aangegeven nog diverse stukken te zullen overleggen. Tot op heden heb ik echter nog niets van u mogen ontvangen, ondanks een herinneringsmail van de curator aan u.

Ik verzoek u dan ook mij alsnog de volgende stukken toe te zenden:

Ik ontvang deze gegevens graag zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen één week na heden.

Bij brief van 27 juni 2013 heeft de curator [gedaagde] Holding, [gedaagde] en [gedaagde] (nogmaals) verzocht binnen een termijn van één week de administratie van Mesthandel te overhandigen. Tevens heeft de curator genoemde partijen aansprakelijk gesteld voor het gehele faillissementstekort, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan.

De curator heeft op 26 juni 2013 ten laste van [gedaagde] Holding en op 5 juli 2013 ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ABN AMRO Bank. Eveneens op 5 juli 2013 heeft de curator ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op de woning aan de Lage Zandsestraat 18 te Haalderen.

De curator vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair

- een verklaring voor recht dat gedaagden als bestuurders dan wel feitelijk beleidsbepaler

van Mesthandel hun taak onbehoorlijk hebben vervuld ex artikel 2:248 BW,

- een verklaring voor recht dat gedaagden ter zake dit onbehoorlijk bestuur aansprakelijk

zijn voor het bedrag van de schulden van Mesthandel voor zover deze niet door

vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,

- dat gedaagden hoofdelijk bij wege van voorschot op voldoening van dit tekort worden

veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 233.484,99, vermeerderd met wettelijke

rente,

subsidiair

- een verklaring voor recht dat gedaagden niet hebben voldaan aan de op hen rustende

verplichting uit hoofde van artikel 2:9 BW tot een behoorlijke vervulling van de op hen

rustende taak als bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler van Mesthandel,

- dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van

€ 233.484,99, vermeerderd met wettelijke rente,

meer subsidiair

- een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de

gezamenlijke schuldeisers van Mesthandel,

- dat gedaagden worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan de

faillissementsboedel van € 233.484,99, vermeerderd met wettelijke rente,

uiterst subsidiair

- dat [gedaagde] Holding wordt veroordeeld tot betaling aan de faillissementsboedel van het

bedrag van € 21.821,00.

Voorts vordert de curator dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten ad € 3.025,00 en de kosten van dit geding, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede de nakosten.

De curator legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. [gedaagde] Holding is op grond van artikel 2:248 lid 2 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van Mesthandel, omdat niet is voldaan aan de deponeringsplicht ex artikel 2:394 BW en de administratieplicht ex artikel 2:10 BW. Gelet hierop is volgens de curator sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Op grond van artikel 2:11 BW zijn ook [gedaagde] en [gedaagde] als (voormalige) bestuurder van [gedaagde] Holding, en dus middellijk bestuurder van Mesthandel, althans als feitelijk beleidsbepaler, hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. De onbehoorlijke taakvervulling door gedaagden wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van Mesthandel te zijn, aldus de curator. Verder hebben [gedaagde] Holding en [gedaagde] hun taak als (middellijk) bestuurder ook onbehoorlijk vervuld ex artikel 2:248 lid 1 BW, doordat zij de onderneming van Mesthandel hebben doorgezet, terwijl zij wisten dat deze niet langer rendabel was. Daarnaast is ook sprake van een onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW, dan wel onrechtmatig handelen door gedaagden. Een redelijk handelend en met voldoende kennis en ervaring handelend bestuurder had namelijk maatregelen getroffen om de boetes van het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie te vermijden. Ook het voortzetten van de onderneming terwijl deze niet meer rendabel was, valt te kwalificeren als onbehoorlijke taakvervulling en als een onrechtmatige daad. Verder stelt de curator dat [gedaagde] als ouder onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers ex artikel 6:162 BW en artikel 6:169 BW door haar zoon niet te belemmeren in zijn activiteiten toen deze minderjarig was en zij als middellijk bestuurder van Mesthandel stond ingeschreven. [gedaagde] is dan ook aansprakelijk voor de schade die hieruit is voortgevloeid. Nu de boedelrekening thans nog geen saldo kent, zal naar het zich laat aanzien het faillissementstekort de gehele schuldenlast bedragen, te weten € 233.484,99, vermeerderd met de faillissementskosten. Ten slotte stelt de curator dat uit de bankrekeningafschriften van Mesthandel valt op te maken dat tussen [gedaagde] Holding en Mesthandel over en weer transacties hebben plaatsgevonden. Hiervoor bestond geen enkele rechtsgrond. Om die reden dient [gedaagde] Holding een bedrag van in totaal € 21.821,00 (het saldo van de bedragen genoemd onder 2.7) aan Mesthandel terug te betalen op grond van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 lid 2 BW, dan wel ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW.

[gedaagde] en [gedaagde] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het tekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In lid 2 is bepaald dat onweerlegbaar wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW en dat wel weerlegbaar wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 6 bepaalt dat de vordering (tot aanzuivering van het tekort) op grond van dit artikel slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Lid 7 bepaalt dat met een bestuurder voor de toepassing van dit artikel wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Ten slotte rust ingevolge artikel 2:11 BW de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

Artikel 2:394 BW ziet op de zogenaamde publicatieplicht. Hier is in lid 3 bepaald dat de rechtspersoon uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar haar jaarrekening openbaar moet maken door nederlegging daarvan ten kantore van het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW heeft voldaan, geldt als maatstaf of de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.

Ten aanzien van [gedaagde] en [gedaagde] stelt de curator dat hoewel de jaarrekeningen tijdig zijn gedeponeerd, in dat kader toch niet is voldaan aan de deponeringsplicht van artikel 2:394 BW. De deponeringsplicht ziet immers niet alleen op het deponeren van een jaarrekening, maar ook op het deponeren van een juiste jaarrekening. Het gaat er namelijk om dat daaruit de rechten en verplichtingen voor derden kenbaar zijn. Aldus moet de jaarrekening een correcte weergave zijn van de vermogenspositie van de vennootschap. Volgens de curator is daarvan in het geval van Mesthandel geen sprake. De jaarrekeningen van Mesthandel bestaan namelijk enkel uit een korte balans, terwijl een verdere specificatie van het vermogen van Mesthandel, zoals een winst- en verliesrekening, ontbreekt. Bovendien zijn de balansposten ter zake de passiva aantoonbaar onjuist. Zo staat in iedere jaarrekening bij de passiva enkel het geplaatste kapitaal en de overige reserves vermeld. In de jaarrekeningen over 2010 en 2011 hadden echter ook alle schulden van Mesthandel vermeld dienen te worden, zoals deze per 31 december van dat boekjaar nog openstonden bij schuldeisers. Voor een overzicht van deze schuldeisers verwijst de curator naar de door hem in het geding gebrachte productie 23. Dit betreft een lijst van voorlopig erkende crediteuren in het faillissement van Mesthandel. Daarnaast is volgens de curator niet voldaan aan de administratieplicht ex artikel 2:10 BW. Op grond van dit artikel is iedere bestuurder gehouden tot het voeren van een deugdelijke administratie met betrekking tot de vermogenstoestand van de vennootschap. Op ieder moment moeten de rechten en verplichtingen van de vennootschap zichtbaar kunnen zijn. Omdat de jaarrekeningen behoren tot de te voeren administratie moeten uit die jaarrekeningen dus de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden afgeleid. Nu dit volgens de curator niet het geval is, voldoet de administratie niet aan de vereisten van artikel 2:10 BW.

[gedaagde] en [gedaagde] stellen in de eerste plaats dat de curator ten onrechte ervan uitgaat dat er een winst- en verliesrekening in de deponeringsrapporten had moeten worden opgenomen, nu Mesthandel heeft te gelden als een kleine rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:396 BW. Volgens [gedaagde] en [gedaagde] is de publicatieplicht daarom beperkt tot een verkorte balans en beperkte toelichting en behoefte Mesthandel geen winst- en verliesrekening te deponeren.

Ter comparitie heeft de curator aangegeven dat dit standpunt van [gedaagde] en [gedaagde] juist is. Daarmee is niet langer in geschil dat ten aanzien van Mesthandel geen winst- en verliesrekening in de jaarrekeningen had dienen te worden opgenomen.

Een ander punt is de kwestie van het deponeren van juiste jaarrekeningen. Hiermee hangt nauw samen de vraag of is voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Immers, zoals de curator terecht stelt behoren de jaarrekeningen tot de te voeren administratie en moeten uit die jaarrekeningen de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden afgeleid. Indien de balansposten ter zake de passiva in de jaarrekeningen onjuist/onvolledig zijn omdat hier de schulden van Mesthandel niet zijn vermeld, is dus niet alleen sprake van weliswaar tijdig gedeponeerde, maar inhoudelijk onjuiste/onvolledige jaarrekeningen, maar is evenmin voldaan aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW.

Ter comparitie heeft [gedaagde] erkend tot op heden geen administratie aan de curator te hebben afgegeven. Tevens heeft hij zich bereid verklaard hiervoor alsnog zo spoedig mogelijk zorg te dragen. Het gaat daarbij om de administratie van Mesthandel die bij [gedaagde] thuis ligt, alsmede de administratie die hij heeft afgegeven aan zijn nieuwe boekhouder, administratie- en advieskantoor Lava te Bemmel. Beide delen van de administratie dient [gedaagde] dus op zeer korte termijn aan de curator te verstrekken. Volgens [gedaagde] ligt een ander deel van de administratie van Mesthandel nog bij de oude boekhouder, zijnde Flynth te Elst (voorheen GIBO Groep). Deze administratie zal door de curator zelf bij Flynth worden opgevraagd.

De curator wordt in de gelegenheid gesteld om bij akte zijn bevindingen naar aanleiding van de (te) ontvangen administratie van Mesthandel uiteen te zetten en zijn stellingen ten aanzien van zowel [gedaagde] als [gedaagde] voor wat betreft de publicatieplicht en/of de boekhoudplicht zonodig aan te passen. Daarna mogen [gedaagde] en [gedaagde] hierop bij antwoordakte reageren.

Tegen [gedaagde] Holding is verstek verleend. Dat betekent dat de vorderingen tegen [gedaagde] Holding kunnen worden toegewezen, tenzij deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot [gedaagde] en [gedaagde] is overwogen, zal de rechtbank hierover op een later moment beslissen. Ditzelfde geldt voor de overige door de curator aangevoerde grondslagen, een en ander slechts voor zover de rechtbank aan bespreking van die grondslagen toekomt.

Om organisatorische redenen is dit vonnis gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 april 2014 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is vermeld onder 4.8 en 4.9, waarna [gedaagde] en [gedaagde] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.

Coll.: MvG