RvS, 02-10-2013, nr. 201300164/1/A2

201300164/1/A2.

Datum uitspraak: 2 oktober 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Solarix B.V., gevestigd te Haarlem,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 26 november 2012 in zaak nr. 10/3880 in het geding tussen:

Solarix

en

de minister van Buitenlandse Zaken (voorheen: de minister voor Ontwikkelingssamenwerking, hierna: de minister).

Procesverloop

Bij besluit van 3 juni 2010 heeft de minister de aan Solarix verleende subsidie voor het project "Sustainable energy from indiginous oilseeds for Manyara region Tanzania" ingetrokken en € 288.310 teruggevorderd.

Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft de minister het door Solarix daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en een verzoek om goedkeuring voor wijziging van het project afgewezen.

Bij uitspraak van 26 november 2012 heeft de rechtbank het door Solarix daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Solarix hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 september 2013, waar Solarix, vertegenwoordigd door P.A. van Zwol en J.H. Hoitsma, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Burki, ambtenaar in dienst van het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder d, van de Kaderwet subsidies ministerie van Buitenlandse Zaken kan de minister subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in het beleid ten aanzien van het bevorderen van ontwikkelings- en transitieprocessen in andere landen.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij ministeriële regeling de activiteiten waarvoor subsidie kan worden versterkt nader bepaald en worden nadere regels voor die verstrekking vastgesteld.

Het Subsidiebesluit Ministerie van Buitenlandse Zaken (hierna: het Subsidiebesluit) is een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 3, eerst lid, van de Kaderwet.

Ingevolge artikel 2 van het Subsidiebesluit kan subsidie worden verstrekt voor bij ministeriële regeling aangeduide activiteiten. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de in dit besluit geregelde onderwerpen en kunnen de bedragen, genoemd in dit besluit worden gewijzigd.

Ingevolge artikel 3 zijn de bepalingen van dit besluit van toepassing op de verstrekking van subsidies door de minister, voor zover bij ministeriële regeling niet anders is bepaald.

Ingevolge artikel 29, derde lid, worden wijzigingen van activiteitenplan en begroting vooraf schriftelijk aan de minister ter goedkeuring voorgelegd. Indien binnen acht weken van het verzoek om goedkeuring de minister niet van bedenkingen heeft blijk gegeven, is het verzoek goedgekeurd.

Bij besluit van 21 december 2005 heeft de minister, gelet op artikelen 2 en 3 van het Subsidiebesluit, de Subsidieregeling Ministerie van Buitenlandse Zaken 2006 (Stcrt. 2005, 251; hierna: de Subsidieregeling) vastgesteld.

Ingevolge artikel 7.2 van de Subsidieregeling kan de minister subsidie verlenen ten behoeve van activiteiten die strekken tot of dienstig zijn aan bevordering van duurzame vergroting van werkgelegenheid en economische groei van ontwikkelingslanden door versterking van het bedrijfsleven in die landen of van transacties in het economisch verkeer met een vernieuwend of stimulerend effect op de verbetering van het milieu in ontwikkelingslanden.

Bij besluit van 14 oktober 2008 heeft de minister, onder meer gelet op artikel 7.2 van de Subsidieregeling, beleidsregels en een subsidieplafond vastgesteld voor subsidiëring op grond van de Subsidieregeling (Deay Ouwens Fonds voor kleinschalige hernieuwbare-energieprojecten).

Ingevolge artikel 1 van dit besluit, zoals dit gold ten tijde van belang, gelden voor subsidieverlening op grond van artikel 7.2 van de Subsidieregeling met het oog op de realisering van het eerste en zevende internationale Millennium Ontwikkelingsdoel 2015, de als bijlage bij dit besluit gevoegde beleidsregels.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, worden aanvragen voor subsidie in het kader van het Daey Ouwens Fonds ingediend bij SenterNovem vanaf het moment van inwerkingtreding van dit besluit tot en met 15 januari 2009.

Volgens paragraaf 1.2 van de bijlage past de ontwikkeling van kleinschalige hernieuwbare-energieprojecten in ontwikkelingslanden binnen het millenniumdoel 1: het terugdringen van extreme armoede. De opzet van kleinschalige hernieuwbare-energieprojecten zal op de lokale of landelijke economie van ontwikkelingslanden een stimulerend effect hebben, niet alleen door de spin off van de toegenomen beschikbaarheid van energie, maar ook door de toename van de werkgelegenheid die de uitvoering en de exploitatie van de projecten met zich mee zal brengen. Voorts draagt de toepassing van kleinschalige hernieuwbare energieprojecten bij aan millenniumdoel 7: zorgen voor een duurzaam leefmilieu.

Volgens paragraaf 2 is het doel van de subsidieverstrekking uit het Daey Ouwens Fonds onder meer om mensen in de Minst Ontwikkelde Landen (MOLs) toegang tot energie te geven door de bevordering van kleinschalige energieprojecten op het gebied van hernieuwbare- en arbeidsgenererende vormen van energievoorziening. Onder hernieuwbare energie wordt in het kader van deze beleidsregels verstaan: zonne-energie, windenergie, energie uit duurzame biomassa voor lokaal gebruik en energie uit mini-waterkrachtopwekking.

Volgens paragraaf 5 geldt in geval van een project dat door een samenwerkingsverband zal worden uitgevoerd bij subsidieaanvragen en subsidieverstrekking het volgende. De subsidie wordt door één deelnemer van het samenwerkingsverband aangevraagd. Per samenwerkingsverband kan er slechts één aanvrager/subsidieontvanger zijn. Deze subsidieontvanger, tevens penvoerder, is jegens de minister ten volle aansprakelijk voor de naleving van alle aan de subsidie verbonden verplichtingen, ook indien de subsidie mede strekt tot bekostiging van andere deelnemers in het samenwerkingsverband dan deze aanvrager zelf of de activiteiten (deels) worden uitgevoerd door een andere deelnemer dan de aanvrager. Omdat de subsidieontvanger voor de naleving van die verplichtingen mede afhankelijk is van zijn partners in het samenwerkingsverband, moet die medewerking expliciet in een samenwerkingsovereenkomst gewaarborgd zijn. Op die wijze wordt de nakoming van de verplichtingen van de aanvrager/subsidieontvanger jegens de minister gewaarborgd.

Voor zover de subsidie mede strekt tot bekostiging van andere partijen in het samenwerkingsverband dan de aanvrager en subsidieontvanger, moet dit blijken uit de subsidieaanvraag. In de beschikking tot subsidieverlening zal worden bepaald dat de subsidieontvanger een deel van de middelen ter beschikking moet stellen aan diens partners. Dat maakt die partners in economische zin tot subsidieontvangers - ook al zijn ze dat in relatie tot de minister niet - en niet tot ‘onderaannemers’.

Ingevolge artikel 4:48, eerste lid, onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan het bestuursorgaan de subsidie intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen zolang de subsidie niet is vastgesteld, indien de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden.

Ingevolge artikel 4:57, eerste lid, kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

2. Solarix heeft op 24 april 2009 met Kilimambogo Enterprises Limited een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de uitvoering van het project "Sustainable energy from indigenous oilseeds for Manyara region Tanzania". Het project houdt in het opwekken van duurzame energie in Tanzania door het plaatsen van een installatie (Sustainer) die bio-brandstof kan maken uit zaden van bepaalde inheemse gewassen.

Op 12 mei 2009 heeft Solarix als penhouder een aanvraag om subsidie voor het project ingediend.

Bij besluit van 11 augustus 2009 heeft de minister aan Solarix een bedrag van maximaal € 963.731 voor het project verleend.

3. Op 21 september 2009 heeft Kilimambogo aan Solarix per mailbericht te kennen gegeven dat zij niet meer als partner aan het project wil deelnemen en dat zij de met Solarix gesloten samenwerkingsovereenkomst beëindigt. Solarix heeft hierop aan Kilimambogo bericht dat zij de beëindiging van de overeenkomst aanvaardt. Nadat partijen daarover gesprekken hebben gevoerd, heeft Solarix de minister in december 2009 ervan in kennis gesteld dat er problemen zijn met Kilimambogo en dat zij een samenwerkingovereenkomst heeft gesloten met een nieuwe partner, Quality Foods Products.

Op 4 maart 2010 heeft Solarix bij de minister een verzoek om goedkeuring voor wijziging van het project ingediend.

Bij besluit van 24 maart 2010 heeft de minister dat verzoek afgewezen.

Bij besluit van 20 april 2010 heeft de minister het besluit van 24 maart 2010 ingetrokken. De minister heeft Solarix verzocht om aanvullende informatie te verstrekken over het gewijzigde project en om een schriftelijke verklaring van Kilimambogo dat zij de met Solarix gesloten samenwerkingsovereenkomst beëindigt.

Bij mailbericht van 29 april 2010 heeft Solarix de minister te kennen gegeven dat Kilimambogo weigert een schriftelijke verklaring te geven.

4. Bij besluit van 3 juni 2010 heeft de minister de aan Solarix verleende subsidie ingetrokken en het betaalde bedrag teruggevorderd. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat het project niet kan worden uitgevoerd, nu Solarix een nieuwe partner heeft gevonden, maar Kilimambogo niet wil verklaren dat zij de met Solarix gesloten samenwerkingsovereenkomst beëindigt. Voorts stelt de minister dat Solarix niet heeft voldaan aan haar informatieplicht.

Bij brief van 21 juli 2010 heeft de minister Solarix bericht voornemens te zijn het door haar gemaakte bezwaar tegen dit besluit ongegrond te verklaren, zij het op andere gronden dan die aan dat besluit ten grondslag liggen.

Tijdens een hoorzitting van 12 augustus 2010 heeft de minister aan Solarix medegedeeld dat het ontbreken van een schriftelijke verklaring van Kilimambogo niet langer aan haar zal worden tegengeworpen.

Bij mailbericht van 25 augustus 2010 heeft Kilimambogo aan de minister te kennen gegeven dat zij de samenwerking met Solarix aan het project niet als beëindigd beschouwt en dat zij bezwaar maakt tegen toewijzing van het verzoek van Solarix om goedkeuring van de minister voor uitvoering van het project met een nieuwe partner.

Tijdens een nadere hoorzitting van 29 september 2010 heeft de minister aan Solarix medegedeeld dat, gelet op dit mailbericht, er niet zomaar aan voorbij kan worden gegaan dat Kilimambogo de met Solarix gesloten samenwerkingsovereenkomst niet wil beëindigen.

Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft de minister, onder ongegrondverklaring van het door Solarix gemaakte bezwaar, de intrekking van de subsidieverlening en de terugvordering van het betaalde bedrag gehandhaafd. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat, wegens de bestaande onenigheid tussen Solarix en Kilimambogo, de uitvoering van het project waarvoor de subsidie is verleend niet langer is gewaarborgd. Hoewel Solarix inmiddels een samenwerkingsovereenkomst met een andere partner heeft gesloten, beschouwt Kilimambogo zich, gelet op het mailbericht van 25 augustus 2010, nog steeds als deelnemer aan het project. De minister heeft het verzoek van Solarix om goedkeuring voor wijziging van het project afgewezen.

5. Solarix betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister het verzoek om goedkeuring voor wijziging van het project heeft mogen afwijzen op de grond dat een schriftelijke verklaring van Kilimambogo ontbreekt. Solarix stelt dat de minister niet in redelijkheid van haar kon verwachten dat zij Kilimambogo beweegt om mee te werken aan het opstellen van een zodanige verklaring, nu de onderlinge verhoudingen zijn verstoord en het bedrijf in Kenia is gevestigd.

5.1. Solarix is als subsidieontvanger voor de naleving van de aan de subsidie verbonden verplichtingen mede afhankelijk van haar partner in het samenwerkingsverband. Solarix heeft de nakoming van haar verplichtingen jegens de minister destijds gewaarborgd door het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst met Kilimambogo. Niet in geschil is dat Solarix het project waarvoor de subsidie is verleend vanwege de verstoorde onderlinge verhoudingen niet langer met Kilimambogo wil uitvoeren, maar met een andere partner. De rechtbank heeft in de door Solarix gestelde omstandigheid dat zij Kilimambogo niet kan bewegen om mee te werken aan het opstellen van een schriftelijke verklaring, terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister het ontbreken van die verklaring niet in redelijkheid aan het besluit van 7 oktober 2010 ten grondslag heeft mogen leggen. Solarix is als subsidieontvanger, tevens penvoerder, verantwoordelijk voor het handelen van haar partner.

Het betoog faalt.

6. Solarix voert voorts aan dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit van 7 oktober 2010 in strijd met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen, nu de minister daarin is teruggekomen van een eerder gedane toezegging dat het ontbreken van een schriftelijke verklaring van Kilimambogo niet aan haar zal worden tegengeworpen. Solarix stelt dat zij door het gewijzigde standpunt van de minister onnodig lang in onzekerheid heeft gezeten, hetgeen funest is gebleken voor het project en haar onderneming schade heeft toegebracht.

6.1. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat de minister op 12 augustus 2010 tijdens een hoorzitting aan Solarix heeft medegedeeld dat het ontbreken van een schriftelijke verklaring van Kilimambogo niet langer aan haar zal worden tegengeworpen, terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de minister aldus in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door daar in het besluit van 7 oktober 2010 van terug te komen. Solarix is als subsidieontvanger, tevens penvoerder, jegens de minister ten volle aansprakelijk voor de naleving van alle aan de subsidie verbonden verplichtingen. Uit het na de hoorzitting ingekomen mailbericht van 25 augustus 2010 kan ondubbelzinnig worden afgeleid dat Kilimambogo zich nog steeds als partner in het samenwerkingsverband beschouwt en dat de uitvoering van het project waarvoor de subsidie is verleend door de verstoorde onderlinge verhoudingen niet is gewaarborgd. Tijdens een nadere hoorzitting van 29 september 2010 heeft de minister aan Solarix medegedeeld dat, gelet op dit mailbericht, er niet zomaar aan voorbij kan worden gegaan dat Kilimambogo de samenwerkingsovereenkomst niet wil beëindigen. De stelling van Solarix dat zij door het gewijzigde standpunt van de minister onnodig lang in onzekerheid heeft gezeten kan, gelet op het tijdsverloop tussen de hoorzittingen, niet worden gevolgd.

De rechtbank heeft in het betoog van Solarix derhalve terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot intrekking van de subsidieverlening en terugvordering van het uitgekeerde bedrag gebruik heeft kunnen maken.

De rechtbank heeft in het betoog evenzeer terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister het verzoek om toestemming voor wijziging van het project niet in redelijkheid mocht afwijzen, nu Kilimambogo zich nog steeds als partner in het samenwerkingsverband beschouwt, waardoor uitvoering van het project met een nieuwe partner ook niet is gewaarborgd.

Het betoog faalt.

7. Solarix betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister het verzoek om goedkeuring voor wijziging van het project ook heeft mogen afwijzen op de grond dat geen sprake meer is van hetzelfde project. Zij voert aan dat de rechtbank aldus heeft miskend dat de minister reeds voorafgaand aan het indienen van het verzoek ervan op de hoogte was dat het plan zou worden uitgevoerd met een andere projectpartner en op een andere locatie en stelt zij voorts dat het project slechts op ondergeschikte punten is gewijzigd. Verder voert zij aan dat zij naar aanleiding van inhoudelijke opmerkingen van de minister nadien nog gewijzigde verzoeken heeft ingediend.

7.1. De rechtbank heeft de door Solarix bestreden overwegingen, dat het nieuwe project wat betreft het gebied, het personeel, de planning en het budget dermate is gewijzigd dat geen sprake meer is van hetzelfde project, niet gebaseerd op een door de minister aan het besluit van 7 oktober 2010 ten grondslag gelegde grond. Datzelfde geldt met betrekking tot de overwegingen van de rechtbank dat inwilliging van het verzoek ook niet verenigbaar is met het tendersysteem. Het verdraagt zich niet met de in artikel 8:69, eerste lid, van de Awb neergelegde afbakening van de omvang van het geding dat de bestuursrechter in het kader van de toetsing van het in beroep bestreden besluit de grondslag van dat besluit uitbreidt. De rechtbank heeft dat niet onderkend. Vernietiging van de aangevallen uitspraak kan achterwege blijven, aangezien de rechtbank het beroep, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.1. en 6.1. is overwogen, reeds terecht ongegrond heeft verklaard.

8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. T.E. Larsson-van Reijsen, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Larsson-van Reijsen

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 2 oktober 2013

344.